熊浩 | 认真对待情绪：论纠纷化解的感性向度 | 政治与法律202305

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2023年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：是否能认真地对待当事人的情绪可以视为诉讼解纷与非诉解纷的本质分野。诉讼作为一种理性化的纠纷解决机制，会在价值取向、程序安排和结构构造维度对当事人的情绪产生明显排异，这种排异会使得当事人陷入二元对立的线性结构，从而在一些纠纷解决场域下减少了出现更好解纷结果的可能性。与之相比，非诉解纷机制则可以认真地对待当事人的情绪。非诉机制可以塑造一个对话性场域，通过情绪定位需求、触达自我、实现化解。正是在这个意义上，非诉解纷不会仅仅将情绪视为纠纷化解的障碍，而是有可能将之转化为纠纷化解的门径与路标。基于这样的认知，纠纷化解的感性向度及其价值意义可以被重新认识，并在机制上理解为什么“以理性为中心”的司法过程无法真实化解很多社会纠纷，以及类似“枫桥经验”这样的中国式纠纷解决机制为什么可以也应该成为中国现代化多元解纷机制的重要构成。

关键词：诉讼；非诉讼纠纷解决机制；当事人情绪；纠纷化解

目次

一、导论

二、诉讼制度对当事人情绪的三重排异

三、非诉机制对当事人情绪的认真对待

四、结语

　　随着社会发展日趋复杂，纠纷类型日趋多样，当事人需求日趋纷繁，仅仅通过诉讼裁判来实现定纷止争的观念，在“非诉讼纠纷解决（ADR）运动”的反照与批判中越来暴露出其明显的偏狭与不足。期待将所有矛盾纠纷都“转化”进入诉讼程序来处理，这在理论上不合理，在现实中也不可能。我国自改革开放后开始恢复以人民调解为代表的非诉解纷机制，并从新世纪开始系统性地探索多元化纠纷解决体系的建构。进入新时期，在国家治理体系与治理能力现代化的宏观图景下，纠纷解决理论的综合性立场日益显露，纠纷解决机制的全维度、全过程覆盖均渐有气象。以“枫桥经验”为理想范型，以“四个治理”为基本出发点，社会矛盾纠纷预、防、调、处、化、解的立体性框架不断发展成熟，建立健全了从事前源头到事后延展，从中央赋能到基层有力，从党委领导、政府主导到人民共建共治共享，从法治提供制度保障到社会提供心理疏导的全方位纠纷解决体制机制构造。

　　对于多元化的纠纷解决机制，既有研究多从“趋势论”与“效能论”视角阐述其正当性与有效性。所谓“趋势论”视角，即认为多元化纠纷解决机制是现代社会“接近正义”、私权自治、服务政府等理念发展的必然结果。这样一种视角认为非诉讼纠纷解决的发展乃是一种社会结构变化的自然后果。所谓“效能论”视角，则是认为不同纠纷解决机制只有在功能上实现分化，才能更好地与不同类型的纠纷有机配适，从而降低社会成本，提升解纷效能。“效能论”更多地是从功利主义视角出发对非诉解纷机制的正当性进行后果性论证的。总体而言，从“趋势论”和“效能论”视角出发，阐释多元化纠纷解决机制正当性与有效性的研究成果已经较为充分，但这两种视角均未在更为深刻的“本质论”维度有效回答：为什么以调解为代表的非诉解纷机制，与诉讼相比可以更好地化解某些或某类纠纷，而不是仅仅提供了一种在“诉讼爆炸”情景下不得已的“次等司法”？当替代性纠纷解决机制在处理争议时，到底是它的哪一个与诉讼不同的本质部位或内在机理，使其能够帮助某些类型的案件更为理想地化解纷争？在更为开阔的全流程预、防、调、处、化、解与源头治理维度，超越单纯规范适用的社会矛盾处理机制，其作用机理到底为何？对于这些问题，我们无法通过“趋势论”与“效能论”视角进行解答，而是需要深入到矛盾纠纷与解纷机制的深层构造内部来进行细致探究。

　　美国著名学者卡丽·麦客梅多（Carrie Menkel-Meadow）教授在2004年发表了题为“From Legal Disputes to Conflict Resolution and Human Problem Solving: Legal Dispute Resolution in a Multidisciplinary Context”的重要论文，该文为解答上述问题提供了启发性洞见。麦客梅多指出，诉讼在本质上是一种线性结构，所以司法对法律案件（Legal Dispute）的处理乃是一个依循统一规则展开的线性逻辑过程。“理性化的法制并不是直接去调整那些个别存在的利益和行为，而是运用理性的推理来形成各种形式化的法律概念和范畴，然后再通过司法活动把这些形式化的概念和范畴适用于那些需要由法律来调整的社会关系。”但是，真实的人类矛盾（Human Problem）不是一个抽象实体，也不是一种线性结构，所以深度而有效的纠纷化解过程不应该仅仅依循单一的线性构造来安排。基于这样的本质性理解，麦客梅多提出了“过程多元论”（Process Pluralism）这一概念，她认为“程序正义”之概念不应该是线性的、制式化的，而应该更具开放度与包容性。换言之，麦客梅多提醒我们，人类的纠纷、冲突中诚然存在着与诉讼的理性逻辑同构的部分，但也存在着异构的部分。正是这些异构的部分，或者用麦客梅多的话说即“非线性逻辑”，才构成了非诉解纷机制之理论合法性与实践有效性的本质基础。

　　诚然，我们可以从不同角度分析矛盾纠纷与诉讼的线性结构的异构部分，但笔者认为，其中最明显、最关键的，是情绪。情绪这一高度具有主体意味的感性“活态”，构成了纠纷之非线性构成的核心内容。“如汪辉祖在《学治臆说》中所言‘盖听断以法，而调处以情’。在听讼过程中，司法官员主要是依据法律裁判的，而调解则主要依赖于情理。”因此，笔者试图从“情绪”视角切入，分析“诉讼解纷”与“非诉解纷”的机能分野，充实人们理解和把握非诉解纷机制时一个不可或缺的本质维度。在本文的以下部分，笔者将首先讨论诉讼制度对当事人情绪的排异，之后再将视角转向以调解为代表的非诉解纷机制，通过非诉机制对当事人情绪的认真对待，阐明情绪在揭示需求与展露自我的本体维度上对纠纷化解所产生的重要正向作用，从而在感性向度下建构对多元化纠纷化解过程的新理解。

　　诉讼解纷机制并不重视当事人情绪，其对当事人情绪的排斥乃至异化主要表现在价值、程序与结构等三重维度。

　　（一）诉讼对情绪的价值排异

　　在诉讼制度的价值维度，其理性主义的基本价值取向会天然地对当事人的情绪产生排异。对现代理性科学之发展产生过重要推动作用的伽利略就曾将世界上的东西分成两种：一种是绝对的、客观的、数学的；另一种是相对的、主观的、感性的。前者属于物质的第一性质，是物质的真实特征，而后者是物质的第二性质，是从属性的，非本质性的。重视普遍规律、逻辑推演、概念分梳，排斥个别、紊乱、流动与随机是理性的基本特征。如果将社会隐喻为一座天然的花园，在理性主义看来，我们就应该修正野蛮生长的非理性杂草，驯化并改造野生天然的外部环境，从而实现理性的秩序性与整洁性要求。至于更为具体的理性法律体系，马克斯·韦伯指出：“今天的法律科学，至少是对于那些在方法论及逻辑意义上已臻完备之理性，例如学说汇编之大陆法，应兼具以下基本条件：第一，法律判决乃是将抽象的法律规则应用于具体的事实情境；第二，每一具体案件必须可以通过法律逻辑溯源自抽象的法律规范；第三，法律必须事实上或实质上为一个天衣无缝之系统；第四，若不能被以法律范畴加以理性地解释则为法律上之无关；以及第五，任何人类之社会行为应该总能被具化为对法律的适用或者履行，或者违法，因为天衣无缝的法律系统必然导致所有社会生活皆在此天衣无缝的法律秩序之中。”

　　可见，至少在传统的大陆法内部，现代法律细致的思辨体系被认为可以在理性逻辑中自我展开，乃至整体圆融。对于此，有学者更为直接地标定出理性化诉讼构造的三个基本特征：其一，形式化的符号体系；其二，逻辑一致的运算（广义的运算，包括一切形式的推理）规则；其三，运算结果（结论）的精确性和可重复性。如果理性化的规范体系是一种客观的或者几近客观的符号体系、逻辑程序与完备秩序，那么感性的、流动性、主观性、个别性、非逻辑的情绪，自然会形成对这一体系的干扰，因此会被理性的法律系统所抑制或排除。在现代社会，由于现代科学精神与资本主义工商业生产方式的塑造，形式理性化的实在法或曰法学理论与实践的形式理性面向被进一步放大。这使得在经典的大陆法构造内，这个概念集成、逻辑自恰的规范体系与变动不居、参差善变的个体情绪在价值取向上进一步相互区隔、彼此疏离，最终形成了这样一种预设，即认为法庭一直是或应该是一个受理性支配的场域，情绪在此过程中被认为是一个危险的因素，因为它会使得庭审进入一种无序状态。

　　（二）诉讼对情绪的程序排异

　　在诉讼制度的程序维度，当事人的感性情绪在诉讼程序高度建制化的审判过程中需要被排除，或者至少应该被克服。诉讼程序最好如机械般运转，始终保持着客观与无偏。当事人的情绪状态在诉讼中会被认为构成了对理性判断的干扰，所以在诉讼程序中，情绪不会被法律人关注，因为法律人乃是通过一种理性的规格，例如相关性、可采性等程序客观性要求来检视纠纷的。按照民事诉讼的证据规则，所谓客观性、关联性与合法性的相关要求，事实上构成了在解纷程序中对主观情绪予以区隔、排除与分离的规范依据：“证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，是独立于人的主观意志之外，不以人的意志为转移的客观存在……；证据的关联性，是指证据必须与案件中待证事实有客观联系，能够证明案件中的有关待证事实……；证据的合法性是指证据本身必须以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供收集调查和保全应符合法定程序。”

　　虽然在庭审过程中，辩论原则与直接言辞原则给予了当事人直接参与民事诉讼的可能性，但这些交锋也被程序规则严格地限制在了理性维度上。诉讼法学者们强调，在法庭辩论中原被告双方乃是就实体与程序这两个维度展开辩论，而其中的实体事项主要是指当事人之间民事法律关系本身的事实问题以及相关的法律适用问题，程序事项则是关于诉讼行为能力、代理人授权、主审法官或其他相关人员是否需要回避、法院的案件管辖权等规程性部分。法律对法庭辩论在实体与程序维度的内容设定，使当事人情绪对解纷过程的参与无法获得必要的制度空间。

　　（三）诉讼对情绪的结构异化

　　在诉讼制度的结构层面，诉讼制度“将争斗为过程，以输赢为结果”的结构构造会产生对正向情绪的异化。诉讼是一个制造输赢对立的结构，然而争夺“输赢”不是（或者不总是）能实现纠纷的有效化解。在诉讼法学者们看来，法庭的对抗和辩论“能够有效地维护当事人的合法权益；能够保证人民法院全面查清案件事实，分清是非，正确处理民事案件”。然而，柏拉图的个人经验似乎证明了一个对抗制的言语冲突不必然走向真理的事实。当争议解决的过程作为一场争胜的斗争，那些关于如何获胜的法庭技术如演说、修辞、渲染等就会成为一门工具理性肆意膨胀的技艺。为了赢，“八仙过海各显神通”，诉讼的目标便由此异化成了单纯对胜利的争取。对此，美国哈佛大学前校长伯克在他的著名论文《一个偏狭的法律体系和实践训练》中强调，法学教育的目标正在迷失：这种教育到底是在培养攫取自我利益的斗士，还是在培养善良的、有能力帮助当事人选择更好的方式来实现幸福生活的职业人？伯克说：“这种偏见在我们一年级的民事程序课程中就显而易见，我们常常把所有精力都投入到了联邦法院的诸多规则中，但却从不学习争议解决的其他方法。……所有人都必须同意法学院更多的是将他们的学生趋向好斗（for conflict），而不是以温和的技艺实现和解与妥协。”所以，无论是在知识还是在技能层面，法律人深深受制于诉讼的结构性影响，他们并不熟悉应该如何处理情绪，因为大多数的法学教育并不教授学生们去理解和处理律师、法官和当事人在冲突情势中的情绪问题。当事人基于各种纷繁复杂的原因而走到了法庭，诉讼制度则进一步强化了他们立场之间的直接对峙。有中国法官就曾坦言，在庭审环境下，“由于沟通的不畅或不当，可能使群体间产生对彼此的怀疑，在情感上也可能得不到合理的协调与调整，进而为冲突的发生埋下了伏笔”。可见，诉讼结构所建构的以争夺输赢为目标的人际互动模式会将纠纷化解过程降维成一种立场性活动。当事人不自觉地陷入一个情绪缺乏对流、人际缺乏理解、立场缺乏通融的敌对状态，双赢与合作的可能性被零和博弈遮蔽，从而造就了情绪对抗与胜负对峙之间相互强化的恶性循环。解纷过程被异化为了另外一种形式的冲突，最终，一个立场被支持，另外一个立场便被抛弃，即使当事人并没有对这一解纷结果心悦诚服。

　　产生上述这种异化的原因，是因为纠纷中的“积极可能性”会被诉讼结构漠视或遮蔽。作为冲突解决领域最早使用博弈论分析框架并在学理意义上推广了双赢概念（Win-Win）的学者，莫顿·多伊奇（Morton Deutsch）认为，在真实的冲突过程中，冲突的消极可能与积极可能其实是并存的，并不存在单纯的只蕴含消极相关关系的冲突。罗杰·费希尔便曾举例指出：“国际象棋似乎是一项零和游戏，一方输，一方就赢。可如果一条狗跑过来，撞翻棋桌，打翻啤酒，这样的结局则使双方都比过去更糟糕。即使不考虑避免共同损失这一共同利益，共同获益的可能性也总是存在的。”在现实生活里，诸如在侵权损害赔偿中，除了对赔偿数额的争议，不把事态进一步扩大和避免造成对双方声誉更大的负面影响，这也许是双方愿意合作的基础。在邻里纠纷中，除了谁对谁错，也许社区关系的和睦，或者未来生活的平静，是双方共同的期待。但这些纠纷中的积极可能性需要纠纷解决专家或当事人具有介入和管理冲突的积极能力，从而将冲突导向莫顿·多伊奇所说的“建设性争议”（Constructive Controversy）。“建设性争议（Constructive Controversy）和竞争性辩论（Competitive Debate）之间的主要不同是，在建设性争议中，人们讨论他们分歧的目的是未来澄清这些分歧并试图找到一个即将在那些讨论中出现的最好的问题解决办法，无论这些办法是谁说的，都可以整合为问题解决方案。这个过程没有赢家，也没有输家；如果在争论中双方都有更深刻的见解，那么双方都是赢家，那些在最初看来存在争议的观点会被丰富。建设性的争议解决是一个建设性地处理不可避免之分歧的过程，其中人们进行合作与互动是因为他们将认知、视角、知识和世界观上的差异都作为具有价值的（对话）资源。相比之下，在激烈的竞争或辩论中，通常有输赢。被认为拥有‘最好’思想、技能、知识等资源的一方通常胜出，而被认为不那么优秀的另一方通常是输家。也就是说，通过竞争完成特定任务的能力之表现来估量与评价一个人，而不是他整合价值的能力。”

　　莫顿·多伊奇认为，“建设性争议”的建构需要解纷过程中当事人的积极互动。它包括：当事人之间发生真正有效的沟通，能够理解对方的想法并愿意受到对方的影响；友善，乐于助人，不阻碍互动讨论的发生；促进相互协调，创造有序的、高效能的资源共享；寻找与对方相似的观点、感受和价值观；认可和尊重对方；给对方赋能，愿意相信对方越有力量，自己也就越有力量，并在这种与对方的共同成长中受益；将利益冲突聚焦于需要通过合作来解决之共同问题的部分，相互承认彼此的合法利益，并寻求解决方案；所有的需求，都倾向于将之理解为是明晰了纠纷的范围，而不是扩大。但在诉讼线性结构的宰制下，双方当事人之间具有直接对立的利害关系，他们会保有一种尽可能求胜的心理状态，尽力搜集证据，并对对方提供的证据与法律依据尽力驳斥、否定、攻击，即通常所认为的“辩论主义能够最大限度地利用人们一般都具有的趋利避害心理来促进案件真相的发现”。由于这种外在的结构限制，当事人之间的对抗被凸显，对话被中断，负面情绪被激活，正面情绪被抑制，最终让双方的目标更为激烈地呈现出消极的相关关系，从而使得解纷目标的丰富性被简化，乃至异化。

　　莫顿·多伊奇的这一理论洞见后被实证研究进一步证明。社会心理学的研究表明，人际互动的结构情境对人的认知与行为会发生显著的影响。心理学家罗斯（Ross）和塞缪尔斯（Samuels）所做的著名实验证实了这一点。该实验首先测试所有参与实验的大学生的个性特质，依据预先的测试结果，所有参与人可以被分为“竞争型”与“合作型”两类人群。然后将他们重新打乱，随机分为两组，分别去完成名为“社区建设游戏”（Community Game）和“华尔街游戏”（Wall Street Game）的小组游戏。事实上，这两个小组游戏除了名称，在内容、流程、规则、要求上基本相同，但两组成员在参与实验时并不知情。小组项目开始后，心理学家观察和记录和两个小组组内成员的表现，并对他们是否更具“竞争性”或“合作性”进行测量。在逻辑上，如果一个人的先天特质对他们在团体中的行为和心态影响更大，他们的小组任务中的表现应该与他的个性相一致，即人们应该发现在实验前被科学地甄别为“合作型”的人在小组项目中应该表现出更多的合作性；同理，在实验前被科学地甄别为“竞争型”的人在小组项目中应该表现出更多的竞争性。然而实验的结果却并非如此。

　　在图1显示的结果中“黑色（左侧）”代表在实验前被测试为“合作型”的人，而灰色（右侧）为“竞争型”的人。左边的柱状图是参与“社区建设游戏”中采取合作性的互动方式的百分比，右边则是显示了在“华尔街游戏”中人们的表现。很显然，影响人们采用合作策略（Cooperative Strategy）的原因不是人们的个人性格，而更多地是环境脉络的建构力量，即无论个性偏向竞争还是合作，进入“社区建设游戏”的人都更多地表现出合作，进入“华尔街游戏”的则更多地表现出竞争。所以，是游戏项目的结构设定导致了人们采取了完全不同的互动策略。上述研究并不是一个孤例，在汤普森（Thompson）与德哈伯特（DeHarpport）两位心理学家于1998年的研究中，也发现将谈判过程分别标记为“解决问题”（Problem Solving）情境和“对价博弈”（Bargaining）情境，得到的结果与上面那个实验也非常相似，即不同的情境结构设定将会建构当事人完全不同的行为模式，从而产生不同的行为结果。换言之，对抗制结构会引发对抗性情绪，对抗性情绪则进一步强化对抗性结构，从而使当事人产生偏狭判断，忽视对方需求，强化立场对立。所以，就纠纷的有效化解而言，若“将争斗为过程，以输赢为结果”，则对峙性、斗争性、零和博弈的诉讼程序所建构的结构就会抑制当事人正向情绪的生成，并产生对纠纷化解的异化。因此卡丽・麦客梅多教授才会提醒人们应当意识到当事人选择了一种纠纷解决程序，事实上这一程序也会反过来决定着纠纷解决的结果。

图1 影响人们合作策略的因素之实验结果

（Ross & Samuels,1993）

　　综上所述，诉讼制度在价值、程序与结构等三重维度产生了对当事人情绪的排斥与异化。在这里必须说明，诉讼制度在彰显正义、维护公民基本权利、防止国家权力之滥用等方面具有重大、不可取代的价值，但诉讼制度作为多元化纠纷解决体系中的具体类型之一，它的比较劣势也非常明显。案件审判过程中弥漫着理性的高度自恋，这使得情绪（即使从心理学经验研究的证据看，是不可能在人际互动与判断过程中被排除的这一主体的活态状态）会被诉讼制度隔绝在外；诉讼以客观性预设遮蔽了纠纷乃是当事人的主体性过程的这一主观本质；以理性规则为中心的解纷思维方式隔绝了对当事人细腻、多变的种种情绪需求的回应与接纳；以对抗性的零和结构导致共赢与协同的正向情绪被驱散，使得他们视彼此为敌人，而非具有合作可能性的伙伴。总而言之，当感性情绪没有被认真地、恰当地对待，当事人在纠纷化解过程中的积极主体性便受到抑制与贬损。在这样的情况下，特别是对那些较为复杂的社会冲突而言，人们虽然还是可能“摆平”“压服”“搞定”这些矛盾争议，但却很难说它们可以真实地、有深度地在人的本体维度上被化解。

　　如前所述，在理性的宰制下，司法裁判更多地以问题（Issue or Case）而不是以当事人为中心。它从非人化的、一般化的公理出发，然后通过线性制式形成定理，而后通过逻辑适用于任何实施情况——这种形式理性法学传统不只是在现代西方占据“主流”的地位，在今天的中国法学也影响甚巨。基于这一认知框架，无论是“事实”，还是“法律”都是客观的，都是非主观性（主体性）的。当事人即使介入正式的审判程序，他们其实也不是具体和鲜活的主体，而是一个受机械化的法律与法庭运作的宰制部分，因此情绪会被视为干扰，从而在价值、程序与结构上被排异。最高人民法院颁布的《法官行为规则》就明确规定：“当事人情绪激动，在法庭上喊冤或者鸣不平：（一）重申当事人必须遵守法庭纪律，法庭将会依法给予其陈述时间；（二）当事人不听劝阻的，应当及时制止；（三）制止无效的，依照有关规定作出适当处置。”在非诉机制中，情绪则会被认真对待。“调解过程会重视表达、理解与情绪，因为它假定表达和理解当事人的情绪需求可能是和解的先决条件。”在调解过程中，由于更为细致、真实的人际互动可以在当事人与纠纷解决专家之间发生，纠纷解决专家可以通过对当事人非语言信息的观察与处理，来有效地识别当事人的情绪状态。那么，当情绪这种当事人的主体感性状态在场时，为何在机制维度就可以更好地实现纠纷的有效化解呢？

　　（一）非诉机制可以通过认真对待情绪来发现“需求”

　　纠纷解决的理论发展与嬗变，体现了一个逐步对情绪肯定，逐步对情绪重视，最终将情绪看成一个解决纠纷过程中异常重要的门径而不是障碍的观念发展和变化的过程。自非诉纠纷领域最重要的智识成果之一即罗杰·费希尔等学者的“原则谈判”理论创生之始，便以发掘与调和双方利益而非坚持对抗立场作为其有效运作的核心原则。利益是具体的而不是抽象的，利益是鲜活的而不是概念的，利益存在于“对与错”“是与非”“好与坏”“合法与非法”这一系列二元化线性预设之后，需要好奇地探问和发掘才能被展现出来。“利益”而非“立场”才是真正触发和驱动了当事人行为的具体动因。当人们关注利益，纠纷解决过程的重心就不再是输与赢之间的零和对抗，不再是当事人对正确答案，即那个被法律所规定的理性的、已然存在之准据的争取，不再是一种立场的较量，而是一个探求纠纷发生的内在原因的过程。这一过程需要关注的不是规范，而是驱动人类产生争议的内在向度。例如在《谈判力》一书中，罗杰·费希尔曾举过这样一个例子：想象你是一名图书馆管理员，忽然有两个人吵了起来，一个要把窗子打开，另一个要把窗户关上，两人就针对是否应该开窗争执不休，在这种情况下应该怎么处理？在诉讼环境下，当事人往往会想尽办法让自己的主张正当化，而法律则恰好为正当化提供了依据（请求权基础）。但一旦进入这种思维，纠纷便会被限制乃至凝固在权利、义务、责任等法律概念框架下面。在《谈判力》一书中，作者认为窗户的开关是对立的立场，对“开”或“关”任一立场的肯认当然可以通过诉诸规则来实现，即寻找到支撑这样的诉求或权利的规范准据（请求权基础），但这是依赖理性逻辑展开的立场思维。立场不是利益，争议的本质也并不在于窗户是否“应该”打开，或者“凭什么”应该打开或关闭，而在于埋藏在“开”与“关”两个不同的立场之下当事人具体而现实的利益需求。这种需求是感性的，是个人化的，并不先验地存在于理智的程式或逻辑的规则之中。当图书馆管理员注意到双方的真正利益，一个是要呼吸新鲜空气，而另一个是想避免过堂风，能够同时满足双方需求的多种方案也许就自然而然浮出水面（例如打开隔壁房间的一扇窗保持通风），而不需要纠结这一扇窗户“开”与“关”的对峙。

　　随着纠纷化解理论的进步，“原则谈判”在之后的理论发展中，受益于法学与心理学交叉学科研究的成果，纠纷中的利益观念，被更加广泛地理解为“需求”（Needs）。在本质上，这两个概念其实都在试图描述那些触发和牵引人们产生行为并介入纷争的内在缘由，但“需求”这个概念可以帮助人们更好地避免利益（Interests）这个概念可能带来的误解，即认为这种触发和牵引人们产生纷争的原因只是，或主要是经济性的、物质性的、外部性的。相对于“利益”而言，“需求”这个语词可以更好地避免这种误会，它可以更为有效地将物质与心理因素都纳入解决纠纷的具体过程。在核心需求（Core Needs）的理论基座上，丹尼尔·夏皮罗便赋予了情绪重要的本体价值（因为那些明显乃至极端的情绪状态，事实上正在清晰地标定着情绪释放者的需求，他真正在意、渴求和关切的那些需求），这不是纠纷化解的障碍，而是信号，是标志，是解决问题的通路和门径。丹尼尔·夏皮罗认为每当当事人展现或流露出情绪的时候，我们不要仅仅在表层上去运用对情绪的控制技术，还需要“见微知著”地透过情绪去定位、明辨和发现当事人的真切需求。在夏皮罗看来，情绪的激烈状态意味着纠纷中的当事人的“归属（Affiliate，意思是接纳为一家人）”“获得赏识”“尊重自主”“承认地位”“角色意义”这五个最基本的需求没有被认真对待、尊重或满足。在这种情况下，如果不去认真地对待这些需求，不把被情绪所表征和展露的需求反转上来，成为纠纷化解过程中需要去积极直面和处理的问题，而是把人的这些基本需求以某种程序或规范要求予以排除或压抑，那么有效的定纷止争便成为一种梦幻了。

　　所以，在纠纷化解的场域，认真地对待当事人的情绪在本质上是认真地对待当事人的需求。我们可以以中国法学界著名的隐喻“秋菊的困惑”为例来予以说明。在“秋菊打官司”这一具体情境中，根据秋菊丈夫遭受伤害的严重程度，施害者应当承担何种法律责任，受害者应该获得何种法律救济。如果当事人的争议在这些维度发生，我们便可以发现这些诉求都可以转化为纠纷解决的线性结构，可以通过规则适用与司法裁判来解决。但是，如果秋菊要的是一个“说法”呢？注意，在越复杂的纠纷中，当事人的需求越杂糅、隐蔽、繁复。“说法”是携带着浓烈情绪的主张，但不是一个理性化、规范化的制定法表述，“说法”是一个无法简单被法律适用囊括与吸收的“形容”，“法律制度的设计和安排上没有这个‘说法’的制度空间，因此就无法理解‘说法’这一不合所谓的现代法制模式的请求”。所以什么是“说法”，特别是秋菊不断寻找“说法”所携带的固执情绪，需要更为深度的人际互动才能被确证。如果我们能够理解情绪对当事人需求的标定意义，我们便可以将“要一个说法”的情绪状态视为一个“需求”未被满足的信号，而不是一个“刁民”不懂法的胡闹。拥有这个需求的当事人秋菊也许在一开始没有办法向纠纷解决者完整表述其“说法”的确切含义，她也许羞涩，也许怯懦，也许面对法言法语的规范语境缺乏足够的安全感。所以对纠纷解决者而言，如何理解这个情绪就特别重要。情绪不是困扰，而是门孔、是入口，如果能如是理解情绪，那我们便会通过调解中的专注耐心、对话方法与聆听技术，通过对秋菊在对话过程中层次丰富、形式多样的语言与非语言的信息之辨析，来探知与发现其真实的需求，以及这种需求对当事人而言所具有的特殊意义。所以，杰拉尔德·蒙克和约翰·温斯莱特才在操作的层面上提出了“对情感表达的双重聆听”这一概念。这一概念提示人们不仅要听到当事人内部由于生理反应而发生的情绪表现，而且要将这种情绪状态视为当事人的预期在他人面前的演示。例如，如果是悲伤，悲伤来源于某种丧失，那么纠纷解决专家需要进一步帮助当事人去表达当他拥有这一切时候的状态与感受，从而看见他盼望拥有的需求；如果是恐惧，则隐含着另一个表达，即当事人偏爱那些更安全的环境和更保险的举动。总而言之，不把情绪看成障碍，而是关注情绪、聆听情绪，由是便可以通过情绪来触达当事人真实的内在需求。正是在这个意义上，情绪不是纠纷化解的敌人，而是纠纷化解的帮手。

　　（二）非诉机制可以通过认真对待情绪来触达“自我”

　　如果我们认识到情绪是一种深层需求的信号和标记，我们就能进一步认识到情绪事实上正在标定着“自我”。在这个意义上，情绪构成了自我存在的外显状态，是一个人成其为“他自己”的显示性事件。由于“自我”之主体性构造高度复杂，自我的深层结构在一般的人际互动中往往不会显现。人们在日常生活中，更多地会遵循社会规范行事，从而将自我隐匿。但在情绪状态中，自我便进入到一种暴露状态，所以纠纷中的炽烈情绪构成了一种当事人对“我是谁”的坦白。存在主义哲学家们曾为情绪的主体性意义进行过论证。在克尔凯格尔看来，情感是人把握自己存在境况的认识方式，只有源自生活的情感体验才是正确理解对象和自我的唯一途径。海德格尔也认为，人是用他的整个身心来不是用理智之思来理解他自身的，人对世界的知觉是由感性的情绪揭开的，而不是依靠理性的概念。伯格森则说得更为直接，他认为那些逻辑概念虽然可以满足我们生活中的实用目的，作为工具而言是有用的，但如果想要通过概念来触达事物最内在的本质则是不可能的。因为用概念理解世界蕴含着必然的粗陋，它会将动变为静，将个别变为一般，将杂多变为单一，将全体变为部分。一句话，把川流不息的、活生生的实在肢解成一堆毫无生气的碎片。因此，当事人的本质性不在现象背后，而就在鲜活的现象之中。“本质绝不是什么被思辨概念形而上地构造出来的东西，因为对本质的思辨构造超出了现象本身，它设定了某种超越的东西，从而扬弃了现象自身的直接给予性。”正是在存在主义的意义上，情绪，那鲜活、生动的主体性状态，便经由“需求”维度，进入更为深刻的“身份认同”（Identity）维度。当我们认真地对待纠纷化解中当事人的情绪，不去先验地将纠纷导向固定、客观、规程化的诉讼程式，我们就可以看到纠纷，以及与纠纷化解过程所具有的感性意义和清晰的个别性。不同的人，面对相同的议题，可以发生截然不同的情绪反应。当这种情绪状态在场，如果我们抓住这一情绪的线索，去进一步追问：“为什么对方的表达、态度或立场，会让你的归属、被肯定或自主决定等等引发情绪的需求会被冒犯？”这个问题自然地便会导向对当事人高度个体化的生命历程的探问：“他是谁，他是一个什么样的人，他经历了什么，发生过什么，遭遇了什么，以至于他的情绪在这个特定议题上会如此激动？”这就使得纠纷化解的过程开始深入当事人的过往生命历程，由是便触碰到了身份与自我的更深层结构。所以在新近出版的哈佛谈判理论著作《不妥协的谈判》中，丹尼尔・夏皮罗便指出化解矛盾纠纷确实需要理性维度的介入，理性可以为微妙的、流动的、高度个体化与经验化的人际过程提供一个清晰的结构性框架。但夏皮罗也指出，理性的结构性框架是不够的，因为另外一个维度被忽略，那就是感性维度。类似的，伯纳德·梅尔（Bernard Mayer）也指出一个相对完满的纠纷处置过程需要同时处理好认知——这是理性维度的工作，以及情感与行为。情绪在纠纷化解过程中是重要的，我们需要倾听和尊重这种感性维度的真实，因为情绪深刻地连接着人们的底层心理需求，乃至关乎一个人的存在意义。这一纠纷之所以对“你”来说能激发如此澎湃的情绪，是因为这个争议事项触达了自我认同的深层部位，即“你是谁，你认为那些东西是重要的，以及你如何看待自己的人生意义。换句话说，这种冲突威胁到了你”。

　　在这一点上，如果与诉讼解纷机制进行比较，我们便会发现在诉讼中当事人的情绪会受到排异。换言之，当事人无法自由地抒发自我、展露自我、释放自我。由此，纠纷的底层，即自我，在诉讼构造中被压制，构成了诉讼程序的受体，是被程序支配的对象。但正如迈克尔·怀特（Michael White）和大卫·伊普斯顿（David Epston）所言，只有当主体将自己与一体化的权力压制相区别，他们才能向那些界定自己的力量发起挑战，从而拒绝和摆脱自身的物化。正是在这个意义上，是非诉解纷中对当事人自治权利的保障——“从‘当事人拥有纠纷’这个命题出发考虑诉讼外纠纷解决时，最重要的是必须以当事人找到自己能够接受的解决方法为基础。这不仅是在纠纷的最终阶段同意当事人提出的解决方案，在解决方案的形成过程中也必须由当事人掌握主动权”——才使得解纷过程对于当事人而言具有了主体性意义，也才使得纠纷化解的过程能够进入到具有存在与主体性意义的深刻部位。基于这样的理论认知，我们便能发现情绪对于纠纷更为本质层次的触达，即经由情绪的指引，超越对纠纷中非常狭窄的“事”的维度，触碰乃至抵达当事人历时性的生命构造，发现是那些独一无二的生命经验，塑造了这样一个独一无二的感性自我，塑造了他的爱与恨。在这样深层的维度上来处理人际冲突，需要透过情绪抵达和直面人本身，而不是通过“对事不对人”的实用主义原则而将人悬置。当然，这也是一个高度技术化的过程，所以在非诉解纷中，那些与审判技术截然不同的，促进主体性展露、对话与成熟的种种技艺，例如指向深度理解的积极聆听、表达、移情、分析、协助、创造，乃至管理当事人的价值观和福祉，以及那些活态的、感性的、超越制式规则的纠纷化解资源，例如当事人的感觉、情绪，乃至信仰这些彰显着当事人主体性力量的鲜活存在，才可能帮助当事人进入纠纷发生前很久的人的生命脉络内部去，使得纠纷化解的过程具有了“转化型调解”的意义，产生疗愈的效果，从而在解纷过程中建构出一个具有主体间性意义的人际对话与纠纷化解过程。

　　所以，无论是“需求”还是“认同”，这两个在纠纷化解中具有主体性意义的深层维度，都需要通过情绪来展露，需要通过情绪去抵达。这一过程使得被“立场对抗”与“理性规则”所支撑起来的诉讼程式被解构，使得具体而非抽象，感性而非理性，“个别”而非“一般”的人的自我向度在纠纷化解过程中重新在场。如果我们将感性的“人”（而不是理性的规范）看成纠纷化解的首要原则，那么建立与他人的关联，形成对自己既有偏狭的超越，让自己有能力触及他人的经历和表达，有能力表达关切和好奇，有能力释放善意和同情，有能力进行聆听和理解，从而在一定程度上实现更完满的道德成熟，才会让纠纷在深层意义上被化解。更进一步而言，甚至可以说诉讼机制与非诉机制在具体程序设计中的差异便体现在两种纠纷解决机制对情绪意义的不同理解。在诉讼情景中，解纷过程以公开为原则，以不公开为例外。基于公平性的要求，公开的审判程序使得法官不可能，也不应该“因人而异”地照顾到当事人高度个人化的情绪表达。公开审判的仪式化过程会带来的肃穆感与权威感，甚至会产生“去人格化”的结果，从而使得法庭更好地实现线性的、均值化的“法律面前人人平等”。在调解的程序构造中，保密是其基本原则。甚至在一些学者看来，保密是调解程序中最为重要的一个原则，没有了保密，调解程序将无法推展。在保密的环境中，当事人才会觉得安全，这种安全感可以帮助他们之间，以及他们与调解员之间建构信任。如是，当事人便获得了一个个人化的、具有主体性意味的对话场域。在这样的场域里，他们才有可能直抒胸臆，表达自己真实的感受、体会与诉求，而不用在意“围观者”的目光，不被社会面具包裹。在这个意义上，我们便可以理解调解的机制安排与制度构造，乃是包含着情绪意味的，乃是包含着让情绪得以表露、得以展示这一内在价值追求的，因为这些让情绪得以生发的现实过程与真正的定纷止争直接相关。基于此，便可以将非诉解纷与诉讼在机制上明确地区分开来，并看到非诉讼纠纷解决机制的比较优势是其可以更加直接地介入生命现场而不是规范世界，可以更有利于实现人与人深度的理解与沟通，而不是聚焦对正误、对错、黑白的判断，最终通过真实的需求表露与满足，实现主体之间的相互理解与定纷止争，从而不仅实现“解决”，而且完成“化解”。

　　（三）非诉机制可以通过认真对待情绪来实现“化解”

　　如果我们获得了对纠纷解决过程之情绪维度的理解，当我们再次使用纠纷“解决”与纠纷“化解”这两个语词时，虽然在英文语义上并不存在这两个概念的本质区分（英文都是Dispute Resolution），但在中文维度，这两个概念便不再是同义词，而是具有了不同的、具有中国话语价值的类型学意义。赵旭东教授曾指出纠纷的解决之重点就在“解决”二字，“换句话说，纠纷解决的合意的主要目标就是在于纠纷解决结果的实现”。“解决”这个概念包含着较强的确定性、权威性和终局性，指向着纠纷管控机制在本体与方法上的坚定性与彻底性。当我们使用“化解”这一概念时，这就意味着柔性方法、对话机制、参与可能、深度互动作为“化”的构成部分均可以在应对纠纷时被运用。因此，“化解”这一概念在价值与方法上比“解决”都更为多样，也更为综合。化解过程不仅是澄清或运用了理性规则，而且使得人与人具有主体间性的感性交互状态被重新激活，然后通过一个对话性的沟通过程，使得利益被叙明，需求被满足，主体被理解，从而让纠纷中那种令人不快的紧张内核，被真实地缓解或管控。如果联通西方语境，“化解”这个概念包含冲突转化的思想（Conflict Transformation），即认为矛盾纠纷中确实有可以“解决”的部分，但也有需要有调适、融通、催化、谅解和人格成长的部分。依循这一脉络，纠纷中的有些部分（甚至是非常深层的部分）是无法被线性构造安顿的，而是需要调动人的情绪状态与感性力量去纾解与消弭。从“解决”到“化解”的变化，绝不仅仅是一个语义修辞的变化，而是本体论与方法论的变化，是对纠纷及纠纷应对之本质认知的变化。纠纷化解的情绪向度在纠纷有效管控化解的过程中是具有重大现实和理论意义的，是不可或缺的。正是在这个意义上，当我们应对和处置纠纷时，那种感性在场的、情绪介入的典型做法，例如在地的、具有社会参与开放度的、对话性的、使得情绪可以被表达、诉求可以被伸张的、当事人自身（而不是代理人）主动介入自己纠纷的处置过程、邀请其他对双方具有影响力的亲友参与等具体做法，构成了一个鲜活而有效的感性力量得以充分介入的纠纷化解场域。也正是在这个意义上，我国的“枫桥经验”便可以视为这样一种不仅是“解决”，而且是“化解”的纠纷处置模式。因为“枫桥经验”特别强调纠纷调处手段和过程情、理、法的融合，特别强调首先对当事人动之以情，特别强调不用打压、激化的办法，而是用协商、调解等“以人为本”的方法来化解纠纷，最终通过“治心”来实现“治世”。

　　从情绪维度理解纠纷及其化解过程是重要的，这种重要性不是体现在对以线性结构为其特征的诉讼程序的否定上，而是体现在对其的建设性批判上。笔者以“情绪”作为基本出发点，将当事人的情绪状态是否会在解纷过程中被认真对待作为“诉讼解纷”与“非诉解纷”在本质维度的一个重要分野，从而帮助我们理解非诉机制把当事人的情绪状态作为资源、作为路径时可以实现的纠纷化解之正向作用。这样一种理解可以帮助我们更为深入地理解非诉解纷机制的运行机理，并认识到非诉解纷不是一种建制化程度更低的“次等司法”，而是一种拓展、弥补和丰富了纠纷应对光谱的重要解纷实践形态。值得一提的是，虽然“是否认真对待情绪”可以作为诉讼解纷与非诉解纷的一个重要分野，但这并不意味着我们应该将这种分野绝对化。并不能认为诉讼解纷中不含有感性成分，亦不能认为非诉解纷中不依托理性判断。笔者于本文中从“情绪”视角出发建构的这种划分，更多地是想理清诉讼机制与非诉机制在处理纠纷时的不同侧重，这种划分应该被理解为韦伯所谓的两种“理想范型”之间的差异。基于这种理解，我们才能让各种具体的纠纷解决机制各尽其责，充分发挥各自在理性解决与感性化解不同维度的比较优势，避免不恰当的彼此交叠与相互拉扯，避免因为简单、粗暴的混同而产生的功能性、机制性紊乱，从而确保各种不同的纠纷解决机制在多元化纠纷解决的立体框架中有效而健康地共同发展。

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4.侵犯虚拟货币刑法定性的三层秩序观

——从司法秩序、法秩序到数字经济秩序

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5.故意毁坏财物罪的语义边界与行为评价

邓卓行（69）

【专论】

6.过失犯的实行行为性与规范构造

郑超（84）

7.单边制裁的非法性解析及法律应对

张悦（103）

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