顾永忠：青年律师成长与发展的关键问题

作者 | 顾永忠，中国政法大学教授

如何看待理论研究与司法实践的关系

我想结合我的个人经历谈谈这个问题。我于1982年进入中国政法大学读研究生，1985年毕业留校任教，1992年在法大评为副教授，1994年38岁辞职做了10年的专职律师，后来又回到学校继续从事教学研究工作。常有人问我为什么辞职出来做律师，后来又回大学任教。辞职出来有这几个原因：

第一个原因，我曾经是一名刑警，从1976年干到1978年9月上大学。尽管时间不长，但这段工作经历还是在我心中留下了种子。1978、1979年，国家的法治建设开始走向正轨，人们也开始关注法律、学习法律。我1985年研究生毕业的时候，还想再回到公安机关。但当时中国政法大学发展得比较快，急需师资，我们同届研究生毕业的大多数人留校从教了，但我从事司法实务的心愿并没有完全消失。

第二个原因，1985年到1994年我在学校教书10年了，并且在1992年已评上副教授，或许再工作五六年就能评上教授，我就想如果这样一直下去，是不是人生没有多少意义？我当时是教刑法的，在课堂上给同学们讲书本里的定罪量刑，但实际上自己的工作与定罪量刑离得很远，所以在课堂上教学显得不自信。但是如何弥补自己这方面的短板呢？那时候社会与高校、司法实务部门与法学院之间的交流沟通很少，学生和老师也很难有机会了解实务。正是出于这种困惑，我希望能够有机会了解一下活生生的司法实践，尤其是定罪量刑，这样再给同学们教书心里就有底了。

第三个是很重要的原因，1992年至1993年我作为访问学者到美国的纽约大学法学院访问学习一年，这一年对我的影响比较大。一方面，那里老师们履历都很丰富，很少有毕业留校教一辈子书的，很多人做了许多不同的工作或在不同的单位工作后才来教书。在社会上也是如此，一个人一生只做一项工作都会觉得单调乏味，所以要经常变换工作。这让我觉得人的一生应该丰富多彩一些，如果我还继续留在学校工作，一直到白发苍苍退休，难免心有不甘。另一方面，1993年肖扬同志从最高检调到司法部任部长，推动律师制度改革。之前国内律所几乎都是国办所，那年开始推出合伙制律师事务所改革。所以国内不少体制内人员，包括高校的老师都出来创办律师事务所。当时我虽然身在美国，但听到不少同事讨论，自己本不平静的内心就蠢蠢欲动，开始和一些朋友商量开办律所。

最后一个原因，也是因为高校老师的经济收入比较低，想提高收入。当时在学校里教书，收入有限，与社会又比较隔离，成家不久，很多方面都需要经济支持。而且从家庭结构来说，原本我们两个人都在体制内，觉得做一下调整可能更好。

于是我就决定辞去教职出来做律师，并且没想着日后再回学校教书。但在2004年，我又回到了中国政法大学，其中也有几个方面的原因。

第一个原因，经过10年的律师工作，我对司法实务有了比过去深入的了解，尤其是我做的大多数是刑事案件，这些实务经历使得我曾经的心虚得到了弥补，再讲定罪量刑已经充满自信。而且到了2000年以后，法律实务部门与政法院校的交流沟通渠道已经彻底打开，哪怕是在学校教书，也完全可以通过不同的途径了解司法实务的状况。

第二个原因，虽然我完全可以胜任实务工作，但律师在一定意义上是社会工作者，要有适度的、得体的人际交往和社会关系，在这方面我不是太擅长，甚至也不太愿意。相反，大学人际关系比较简单，我只要把教书育人的工作做好就行，我内心感到比较舒适。

第三个原因，经过10年的律师生涯，家庭的基本物质条件得到了改善。虽然那时候律师办案的收费和现在的律师收费是没法比的。我印象中最早的时候一个案子就收几千块钱，后来到一两万、三四万块钱。不过家里生活条件也确实得到了改善。

还有一个最直接的原因，我于2000年回到学校读了博士，拿到了学位。当时中国政法大学刑事诉讼法专业成立了国家级的研究基地，刑事诉讼法专业的老师们，特别是陈光中先生、樊崇义先生希望我回到基地工作。所以2003年底我又回到了学校，但不再教刑法，而是从事刑事诉讼法学的教学和研究。

经过多次职业身份的转化，以及从教刑法转为教刑诉法，我内心对所学专业以及职业选择的认识也发生了转变。

在我1982年考取研究生的时候，整个社会是重实体轻程序的，刑法一直是大家关注度最高的法律专业之一，报程序法的人相对较少，这是我们国家的法律传统使然，在人们的认知中法律几乎就等于刑法。

但在我教书以后，特别是从事律师以后，我越来越感到对程序法不可忽视，程序法在法治建设中的地位和作用非常重要。我常举例说诉讼程序是我们刑事司法活动的生产线，生产线如果出了问题，不是一个产品有问题，而是所有从这里过的产品都会有问题，都会出瑕疵。而刑法的工作是针对具体案件的，这个案件错了不等于下一个案件也会错，它只是一个“点”的错误而不是“面”的错误。更进一步，程序法是对公民人权的基本保障，特别是1996年刑诉法的修改从立法上改变了过去人们对程序法的轻视态度，这也是我为什么后来愿意从事刑诉法教学工作的原因。

回到理论研究与司法实践的关系问题上，这是一个非常宏大的课题，不是简单几句话能讲清楚的。仅在刑事司法这个领域，两者是相互依赖、相互促进的。法学理论研究的对象是什么？研究目的是什么？如何使我们的研究成果能够被实践接受？这三个问题决定了法学理论必须关注实践，不关注实践，在象牙塔里关起门来搞研究是没人搭理的。

同样，司法实践也离不开理论研究，法学理论可以给司法实践提供指引和养分。尤其是在我们成文法国家，在强调成文法稳定性的同时也会造成立法的滞后性。司法实践始终走在立法之前，但法律的稳定性又使其难以随着司法实践进行随时的调整，而且立法的修改也不是短时间内能完成的，这是成文法的一个弊端。判例法国家完全可以通过判例跟上社会发展的需要。在成文法国家，法律的条文不能太繁琐，要少而精，可越是这样，给司法造成的困扰也就越多，就更需要理论研究的指导。

总之，理论和实践相互促进，无法分离。理论研究的成果只要是结合司法实践的，对司法实践有价值，肯定会受到司法实务界的欢迎。反过来，司法实务当中不断出现新问题、新情况，司法实务部门没有足够的时间和条件去研究，反馈到理论研究部门进行深入的研究，这就促进了理论研究，所以二者是相互促进的。

以认罪认罚从宽制度为例。认罪认罚案件起诉到法院以后，根据刑诉法第201条，对于检察机关指控的罪名和提出的量刑建议，人民法院一般应当采纳。既然是“一般应当采纳”，那是不是可以不采纳？答案当然是有不采纳的情况，比如对于明显不当的量刑建议，法院可以提出，被告人及其辩护人也可以提出，检察机关可以调整量刑建议，也可以不调整。不调整或者调整以后，法院还是认为明显不当的，可以不采纳量刑建议，直接作出判决。

但在实务中，有一个问题到目前为止仍未完全解决：这就是法院不采纳量刑建议的时候，要不要事先告知被告人和辩护人并听取他们的意见？这就需要理论研究作出回答。我认为应当告知并听取被告人和辩护人的意见，因为这个量刑建议不是检察院当庭提出来的，而是和被告人达成的，即便检察院根据法院的要求调整了量刑建议，或者法院仍旧不采纳量刑建议，实质上都改变了被告人原来同意的量刑建议，所以应当告知并听取被告人和辩护人的意见。目前这些问题法律并没有规定，司法实务中我也不太了解是不是要告知，是不是要听取意见。

与之相似的一个情况是，根据刑事诉讼法的规定，人民法院在庭审中经过审理认为检察机关指控的罪名不当的，可以直接改变定性。过去法律和司法解释认为法院直接改变罪名即可，不需要告知控辩双方，更不需要听取控辩双方的意见。后来最高法院关于刑诉法的解释里作出新规定，法院如果改变指控罪名应当听取控辩双方意见，从不告知不听取意见转变为不仅告知而且还要听取双方意见，这个转变理论界也作出了贡献，包括我自己在一些重要的会议上也曾提出，如果法官要改变指控罪名，应当告知控辩双方并听取他们的意见，这也是借鉴了德国刑事诉讼法和司法实务的做法。现在我们又遇到不采纳量刑建议，是不是应当告知，是不是应当听取双方的意见的问题，我认为这是有同样的法理问题的。说到理论研究与司法实务的关系，这就是一个比较典型的问题。

此外，从司法实务的角度来看，我们的法学教育也需要解决一些问题。

首先是要加强刑法、刑事诉讼法这些部门法教师理论联系实际的能力。近几年，各大法学院在这方面有了很大的改观，但仍然存在不足。比如有的学校开设了律师实务课程，可是讲律师实务课程的老师有不少没有从事过律师实务，也不接触律师实务，这怎么能讲好？十多年前我主编了一本《律师制度与律师实务》教材，是北师大出版社出版的。我组织的作者班底一律要求有律师实务经验，同时有博士学位。这样写出的教材既有理论又有实践，比较受欢迎。今年根据出版社的要求，我们又做了修改。但我当时就说，这个课放到大学里让老师们去讲，可能确实有难度。因为大学里学科分得太细了，有刑法、刑诉法、犯罪学等等，律师实务基本涵盖了所有部门法的内容，大学里很难找到老师能讲所有的内容。所以，这是对法学院师资力量的挑战。

其次是大学要增加一些实务性的课程。我2003年底回到学校以后，就专门给研究生开设了刑事辩护实务的课程，同学们上课很踊跃，200人左右的教室都要抢座，上课的时候还有一些同学站在后面听，同学们并不是对我感兴趣，因为我离开学校差不多10年了，大家并不了解我，同学们是对这门课感兴趣。不只是刑法专业、刑诉法专业的同学来听课，还有宪法专业、行政法专业、法制史专业的同学。这说明法学生对法律实务是非常欢迎的。去年东卫律师事务所在中国政法大学给学生开设了一门刑事辩护实务课，有10位从事了少则10多年、多则30年刑辩经历的律师去给学生讲课，讲了10次，这门课本来只是面向证据科学院的30多位研究生，后来报名的人数远远超出，教室都装不下，其中不仅有硕士研究生，还有博士研究生，甚至还有本科生从昌平跑到研究生院来听课，说明这门课确实很受欢迎。按现在学校的规定，同学们听完课后要对老师进行打分，最后学生们给这门课打了98.5分，这就说明实务课程在法学院是非常受欢迎的。

所以我觉得法学教育要在这两个方面多做工作，多投入，多用心。

从我个人专兼职从事律师业务28年的经历来讲，我也亲身感受到理论研究与司法实践或者刑事辩护实务相互关系的重要性。在此期间我承办的刑事辩护案件先后有十多件获得无罪辩护成功，其中既有骗取出口退税、偷税、非法经营等经济犯罪案件，也有贪污、受贿职务犯罪案件，还有故意杀人等暴力犯罪案件。能够取得这样的成效，与我多年从事刑事诉讼法学教学研究工作密不可分，对我办好案件给予了重要的理论指导和参考依据。后面我将会结合一些具体案例与大家交流。

如何寻找案件的突破口

办理刑事案件的过程中如何发现问题，如何进行突破，这是不太容易回答的问题。我想和大家谈几点：

第一点就是刑事辩护要有诉讼阶段的思维，在对的时候做对的事情。为什么强调这个问题？这个问题过去带给我的感受很强烈，现在仍然没有完全消除。不少律师在办案的时候，没有明确的诉讼阶段思维，在侦查阶段就去做审判阶段才应该做的事情。我曾经先后为多名涉案律师提供辩护，其中有多位就是在辩护中出现了问题，包括在侦查阶段就开展一些不应该开展的活动，以至于留下隐患。律师应该充分认识到诉讼阶段的划分对于辩护是有直接影响的，我们在不同的诉讼阶段只能做不同诉讼阶段应该做和能够做的事情。

所以2004年我回到法大开设刑事辩护课时就提出，要从诉讼阶段上来划分刑事辩护，侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的辩护是不一样的，不一样体现在哪里？侦查阶段应该是程序辩护为主，实体辩护为辅。侦查阶段侦查机关尚未完全掌握证据，侦查就是为了收集证据、调查案件事实。所以这个时候辩护工作的重心应当放在程序上，要保障犯罪嫌疑人在诉讼活动中依法享有的诉讼权利，保障其人身权利不受侵犯，关注办案机关办案程序是否违法，程序辩护是这个阶段的主要工作。

大多数案件在侦查阶段并不具备实体辩护的条件：第一是不能阅卷，事实上也还没有形成完整的卷宗，所以无卷可阅。在不掌握案件事实、证据的情况下，仅凭嫌疑人的一家之言就偏听偏信，这显然不行；第二，侦查阶段的主要任务是收集证据，查获犯罪嫌疑人，依法对其采取强制措施，至于能否定罪，侦查阶段公安机关只能提出一个自认为的罪名，最终是否有罪、如何定罪的决定权掌握在法院手中。所以大多数案件在这个阶段并不具备进行有罪无罪、罪轻罪重等实体辩护的条件，也不应该进行实体辩护。但是不排除有少量的案件在侦查阶段还是存在实体辩护的空间和条件的。比如嫌疑人根本就没有作案时间，没有到过案发现场，或者嫌疑人是不应当负刑事责任的精神病人或者未成年人。如果是这样的案件，律师在侦查阶段又能够掌握证据，则可以提出实体辩护。所以侦查阶段应当以程序辩护为主，实体辩护为辅。

到了审查起诉阶段，检察机关的诉讼职责是审查案件，决定是否向法院提起公诉。在认罪认罚从宽制度确立以后，检察院不仅要审查案件是不是应该提起公诉，还要对认罪认罚案件作出确认，提出量刑建议。所以这个阶段应当是程序辩护与实体辩护并重。实体辩护主要表现在两个方面：一是对于符合各种不起诉条件的，应当向检察机关提出。因为检察机关有不起诉的法定权，包括法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉、附条件不起诉以及认罪认罚案件的特殊不起诉。

如果具备相应的条件，律师当然应当提出不起诉的意见，力求用程序手段解决实体的问题，因为不起诉在法律上相当于无罪。特别是认罪认罚案件目前在司法实践中已经占到全部刑事案件的85%以上。律师参与认罪认罚也是实体辩护的一部分。在这个阶段律师可以阅卷、会见以及向检察机关当面反映意见，包括现在有关部门明确提出要进行量刑建议的协商，所以实体辩护在这个阶段就有了依据，有了空间，有了条件。同时这个阶段还要继续进行程序辩护。

审判阶段与审查起诉阶段的辩护又有所不同。到了审判阶段，律师的辩护应当是实体辩护为主，程序辩护为辅。法院开庭主要解决定罪量刑问题，认罪认罚案件最终的定罪量刑也是由法院决定的。所以审判阶段律师辩护的重点应当是定罪量刑的辩护，当然也要兼顾程序辩护。程序辩护主要提出对定罪量刑有直接影响的程序问题，比如非法证据的排除，非法证据排除有两种情况，一种是非法证据对定罪量刑本身没有影响，就算排除了法院依然可以照常定罪量刑；另一种是关系到定罪量刑的关键证据，甚至是唯一证据，一旦排除就会直接影响到定罪量刑。律师辩护提出非法证据排除的时候，就要注意区分是哪一种非法证据，对影响定罪量刑的非法证据，当然要高度重视，重点提出辩护。对于不影响定罪量刑的证据，适度提出即可，没有必要大费周章。

所以我认为要真正在辩护中有所突破，就需要有诉讼阶段思维，在不同的诉讼阶段有所为，有所不为，这是我说的第一点。

第二点就是刑事辩护要有整体思维，应当在厘清轻重缓急、主次先后的基础上确定辩护思路。辩护思路的确定对于律师辩护至关重要，为此要求有整体思维、系统思维，但是现在很多律师在这方面还缺乏经验，特别是这些年来出现一种过度强调程序辩护的情况，在办案中把眼睛都盯在一些程序问题上，结果找了不少问题，但是对案件的最终处理并没有实质的影响。所以要克服孤立的辩点思维，理论和实践在这个问题上强调不够，特别是一些刚入行缺乏经验的律师，对照法条，盯着那些容易发现的程序问题，能找出十个、二十个，这当然没有错，但问题是如何把这些辩点变成能够让办案机关高度重视的辩护思路，这恰恰是要下功夫做的。

作为刑事辩护律师，辩护思维主要是从两方面展开，第一是实体辩护，第二是程序辩护。而证据辩护则是辩护的手段，无法和实体辩护、程序辩护相并列。实体辩护分为无罪辩护和有罪辩护。无罪辩护又分为事实无罪与法律无罪。事实无罪就是控方认定的事实本身不能成立。法律无罪则是存在精神病人、未成年人等无责任能力事由或是正当防卫、紧急避险等正当化事由。有罪辩护分为罪名辩护、罪轻辩护和量刑辩护。罪名辩护解决重罪和轻罪的问题，在此罪和彼罪的关系下，律师的辩护只能把重罪辩成轻罪，不能把轻罪辩成重罪。

刑事辩护总体上是围绕实体和程序展开的，程序辩护同样重要，程序辩护主要包括刑事管辖、强制措施、诉讼程序合法性问题等。程序辩护与证据辩护也是密不可分的，如提出回避申请，提出应当取保候审的申请等，同时也需要提供证据，属于证据辩护的范围。所以证据辩护不是和实体辩护、程序辩护相并列的，它是贯穿于实体辩护和程序辩护中的一种辩护手段，这是第二点。

第三点，刑事辩护要高度重视刑事实体法的学习，从本质上理解适用法律，开展辩护。刑事辩护说到底是要解决实体问题，哪怕提出程序当中的一些问题，进行程序辩护，但其实还是要解决实体问题。司法实践中程序问题确实多，但是很多程序问题其实法律是有明文规定的。

反过来说，刑事实体问题在司法实践中往往是各方存在争议和分歧的主要问题。我参加过几届最高检评选全国优秀公诉人的活动，先给参赛者一个案例，然后让他回答。我印象中凡是程序问题回答得都比较好，因为程序规定一般都比较清楚，也容易掌握。但一到实体问题，特别是罪与非罪，此罪与彼罪的问题，有很多参赛者答的就不是很好，原因就在于对实体法的理解还不到位。辩护也是同理，现在很多案件律师的辩护中，实体法的理解不深不透，当然一些办案机关对实体法的理解也不深不透。

比如大连陈某某律师事务所偷税案，这个案子被宣告无罪后，听说当地的办案机关、税务机关还有不少人不能理解和接受，他们认为这个案子铁证如山，有账外账，隐瞒了100多万的收入，难道还不是偷税吗？事实上我们对这个案件的辩护，就是重点抓住这个账外账展开辩护的，控方认为这是有罪证据，并且是“铁证”，但我们恰恰认为这是无罪证据，也可以说是无罪的“铁证”。同一证据控辩双方都认为是对自己有利的证据，其实就是理解上有偏差。

控方只抓住了实体法上账外账的形式意义，认为有账外账就肯定是为了隐瞒收入，隐瞒收入就是为了偷税。而我们辩方从本质上理解实体法的规定，认为这个账外账不是为了隐瞒收入和偷税。因为当地有关机关对账外账做了鉴定，确认在100多万的收入中，有90多万按照税法和财务管理的规定是可以在税前列支的。如果账外账是为了偷税而设立，他完全可以把这个钱拿走，但是这100多万大部分用于律师所的正常支出，其中有90多万还确认可以作为律所的税前列支。说明设立这个账外账不是为了偷税。所以，我们要从实体法的本质上理解偷税罪，看待账外账等，这是特别要注意的问题。

第四点，刑事辩护要高度重视学习法学以外的社会知识、自然科学知识，要善于运用其他学科知识助力刑事辩护。因为刑事辩护和其他律师业务有很大不同，其他律师业务的边界比较清晰，而刑事辩护的边界则不然，可以覆盖社会领域的各个方面，也可以覆盖法律部门的各个方面。

我们的法律体系是按照调整的法律关系来进行分类的，所以有了各个部门法，刑法当然也是部门法，但是刑法调整的刑事法律关系涉及经济社会生活中的所有方面。因为刑法是在所有其他部门法后面的，当其他部门法不能解决问题的时候刑法才会出手，这也正是刑法的谦抑性所在：轻易不要用动用刑法，能用其他部门法解决、应该用其他部门法解决的就应该用其他部门法，只有不能用也不应该用其他部门法的时候，才可以让刑法出手，所以刑法的覆盖面很广。公安人员、检察人员、审判人员和律师都要拥有广泛的知识。

比如黄某某故意杀人案，发生在郑州，1998年10月23号，黄某某和他的女朋友谈恋爱几个月，案发当晚住在女方家里，第二天早晨9时许，黄某某离开女方家，下楼时还和女方的父母打了招呼，说他回家里给他姐姐修电脑。10点多女方父母见女儿一直没下楼，就上楼敲门，结果无人应答，最后拿钥匙开门，掀开被子一看，发现女儿已经死亡，是被人捅死的。

当时侦查机关勘查现场以后就认定是黄某某所为，检察机关也指控是黄某某所为。最核心的证据就是被害人死亡时间的鉴定，郑州市公安机关的法医机构、河南省公检法机关的法医、公安部物证技术鉴定中心、最高检刑事科学技术鉴定中心，4家鉴定机构分别作出被害人死亡时间的鉴定，都是10月24号凌晨1点到2点，不同鉴定机构做出来相差一小时、半小时，也是合理的范围。第二个证据是侦查机关对案发现场进行了勘查后作出的结论——没有发现可以证明他人入室作案的痕迹证据，排除他人入室作案。第三个证据是被告人自己、被害人父母以及其他相关证人的证明，都证明那天晚上从夜里12时许到早晨9时许，被告人和被害人同居一室，没有任何人进入过，包括被告人也是这样讲的，说我们同居一晚上没有发生过任何事情，早晨我走的时候还和我女朋友说了几句话，她还交代了我几件事，其中一件事是她让我拿着她的工资存折，让我白天抽空帮她到银行取一下工资。公安人员找到他的时候，他还从自己的衣兜里拿出了工资存折。

主要是这三个方面的证据。从逻辑上看对被告人定案似乎没问题：虽然被告人不承认杀害女朋友，但是她死于你们两人在一起的时候，被告人自己也排除其他人进入案发现场，公安人员现场勘查也没有发现他人入室作案的痕迹和证据，那不是被告人是谁？不承认也是被告人！所以就起诉到了法院。

这个案件我是2002年介入的，介入后就开始阅卷、会见，对案情有了全面细致的了解和掌握，其中有三点引起了我高度重视。

第一是死亡时间，因为按照死亡时间鉴定结论，应该是被告人在凌晨1点或者2点把被害人就杀害了，然后和尸体同居一室，没有做任何掩盖，也没有毁灭任何证据，一直到早上9点离开了现场，还说明去向，这符合通常杀人案件的做法吗？

第二，他为什么要杀人？而且还是杀自己热恋中的女朋友？那必须要有足够强烈的杀人动机。但从案件中找不到他有任何动机，办案机关在这方面也下了功夫，也做了广泛深入的调查，最后也找不出来他有杀人的动机。连动机都没有，他为什么要杀人，而且还是自己的女朋友呢？

第三个关注点是，尸检报告和鉴定结论还表明被害人尸体内检出男人的精子，提取送公安部鉴定后排除精子是被告人的。被告人也说因为那几天他忙于应付一个重要的考试，在案发前的两三天内他和女朋友没有发生过性关系。按说这是一个重大线索，办案机关应当高度重视，可是办案机关认为这已经没有意义了。因为其他证据已经可以形成闭环。但是我很重视，因为精子的存在无非两种可能，一是那天晚上之前被害人和其他人发生关系留下的，二是那天早晨被告人离开后，女方父母发现女儿被害前大概一小时的时间内，有人入室作案，留下了精子。总之这两种可能只要不能排除，显然就不能定罪。

我虽然意识到这个案件有重大问题，但又不能简单提出来。因为里面涉及两个很复杂很专业的医学问题，一是死亡时间的鉴定，我查阅了大量的文献，在我有限的知识范围内做了研究和思考。同时还请教了中国政法大学的法医老师。此外就是被害人体内的精子一般能存活多长时间？我查阅了不少文献，对这两个问题都有不同的观点和看法，但我不需要完全搞懂这些专业问题，只要能提出充分的、合理的、足以动摇指控事实的问题或怀疑即可。

最终我提出的事实严重不清、证据严重不足的无罪辩护意见被郑州中院采纳，被告人在2003年初被宣告无罪。这个案件在当时作为典型疑罪从无的案例被写入了2003年最高人民法院公报。因为从1996年确立了疑罪从无的原则以后，疑罪从无判处无罪的案件非常少，司法实践中很难掌握。这个案件在当时被认为确实属于疑罪案件，一方面有证明被告人有罪的证据，另一方面又对被告人有罪的证据存在很多疑问，所以最高法院把它作为典型案例公开发布。这个案件最终又出现了一个情况，就是2008年意外地发现了真凶，证实了我当时的分析，我在辩护词里明确提出，不能排除他人入室作案的可能。罪犯后来经过审理，经过最高人民法院核准已经执行死刑。

通过这个案例我想说明，虽然这只是一个普通杀人案，但是其中涉及到复杂的、尖端的法医学知识。有很多案件都会涉及其他学科的知识，律师在办案中就要补上这一课，就要在这方面做研究，请教专家，收集相关的案例。

第五点是专门针对实体辩护而言的：要善于发现、高度重视疑点、难点的突破。这也是实体辩护当中非常重要的问题。比如有一例张某某故意杀人案，控方指控张某某在自己家里杀害了自己的妻子，到我介入案件的时候已经是第六年了，前五年已经经过了三次一审，两次二审，最初被告人被判死刑立即执行，后来被判处无期徒刑。我介入以后感觉有一个重大疑点：被告人作案时间存在很大的疑问。

被告人是在当地一个家用电器商场开人力三轮车送货的，案发当天从商场调取的证人证言表明，他在被害人死亡的案发时间前后，都在往乡下给客户送货。侦查机关对被害人做了死亡时间鉴定，也调查了他们家邻居，同时那天两个孩子中午回家吃过饭，根据这些时间的排查和死亡时间的鉴定，最后确定了案发时间，认为是被告人作的案。我阅卷时发现，恰好在案发时间前和案发时间后，被告人送过货，两次送货中间有一段间隔时间，理论上作案时间也是够的。但是，他如何卡好时间回来作案，把自己妻子杀掉，而后又正常地去送货，还表现得非常坦然、自如？这些引起了我的高度重视。

这个问题怎么解决？我当时雇了一辆当地的三轮车，按照案发时两次送货的时间、路线又走了两趟，从侦查角度讲这属于侦查实验，我们作为辩护律师也可以借用这种方式。我走了两趟，按照被告人所说的当时送到哪里，并且送去后不是马上返回来，还带着业务员给人家调试。另外那个时候道路很差，案发时间和审判已经相距六七年了，现在的道路条件已经得到了很大的改善。

就这样我走完两圈后发现，作案时间是不够的。所以最终向办案机关提出了这个疑点。最后河北省高院采纳了我的辩护意见，宣告被告人无罪，当然也是以疑罪从无来宣告的，并且当年被评为河北十大法治事件。这个案子的核心就是抓住了一个突破点——被告人是否有作案时间。但是是否有作案时间无法光凭材料看出来，我们实地进行了侦查实验，最后才敢于并提出这个意见。

我在实验过程中做了详细、客观的记录，后来把这个记录提交给了法院。如果法院不相信当然也可以重新来一遍。不过据了解他们并没有真的去走一遍。当然这个案子还有其他一些问题，我在这里只说核心问题。

其实还可以举个例子，东卫律师事务所有个青年律师，去年办了一个醉驾的危险驾驶案，被告人本人认罪认罚了，检察院也提了量刑建议，到了法院以后，因为律师辩护全覆盖改革试点，就指派这位青年律师去办案。律师通过会见、阅卷发现了一个重要的疑点：那天晚上被告人和朋友一起到底喝了多少酒？对于这一问题，被告人的口供和其他证人的证言并不一致，被告人自己的口供说喝的比较多，但是其他证人证言说他没有喝那么多。同时，律师在审查案卷材料的时候还发现了另一个重要的疑点：对酒精含量进行检测鉴定时，检测人员使用的是含醇的消毒液进行消毒，然后抽血时用碘酒先消毒，然后再插上针头去抽血，这是违反酒驾案件检测规则的。碘酒里含有60%左右的乙醇，而碘酒里乙醇含量一般是70%多一些。

律师发现这些疑点后，向法院的同志提了出来，之后又找来公诉人进行交涉，几经反映讨论，最后检察院撤回了对这个案件的起诉。看起来这是个非常简单的案件，可能很多律师一看被告人都认罪认罚了，辩护走个过场就算了，但是这位青年律师没放过，他通过认真阅卷和会见发现了问题，然后针对这些问题作了进一步的研究，又和办案机关、办案人员进行沟通交流，充分反映意见，最后意见被采纳了。

第六点，律师进行程序辩护应当谨记三个应当。娄秋琴律师写的《程序性辩护》已经出版。她是我的博士研究生，博士论文写的就是程序性辩护。她的著作出版前让我写个序，我就写了“程序辩护应当谨记三个应当”作为“代序”。在里面提出律师在开展程序辩护时要谨记三个应当，第一个是“应当”是说，应当在中国语境下定义程序辩护，为什么强调这一点？现在不少人一讲程序辩护就等于非法证据排除，这恐怕是有问题的。在中国语境下，程序辩护的内涵和外延是非常丰富的，我们不能仅仅把它限于非法证据的排除，其实申请取保候审、要求解除超期羁押等一系列的程序性要求或者申请，都属于程序性的辩护的范围。所以我们一定要在中国的语境下来理解，在西方国家有时候把程序性辩护理解的范围比较小，这是第一个应当。

第二个是“应当”是说应当全面开展程序辩护。我刚才已经说了程序辩护涉及范围很广，如果分类的话，可以分为请求性的程序辩护、要求性的程序辩护、抗辩性的程序辩护、救济性的程序辩护等等。在一个案件中，可能我们同时可以提出不同的程序辩护，而不只是单一的非法证据排除。

第三个“应当”是指应当理性开展程序辩护。现在程序性辩护受到重视是好事，但是在进行程序性辩护的过程中也出现了一些偏差，这里面主要涉及程序性辩护和定罪量刑的关系。有些程序性辩护对定罪量刑有价值、有意义，有些程序辩护没有价值、没有意义，或者说没有直接的影响。这就要我们分清主次先后和轻重缓急，避免出现只要是问题我们就提出的情况。

此外，程序性辩护还要注意处理好和当事人的关系，比如过去法律规定只有被告人可以提出回避申请，2012年刑诉法修改时增加了辩护人、诉讼代理人也可以独立提出回避申请。当辩护人或者代理人要提出回避申请的时候，要不要和当事人进行沟通，法律上没有规定，要不要取得当事人的同意，法律上也没有规定。但我认为一定要沟通，一定要取得他的同意。道理很简单，一旦提出回避的申请，如果不采纳也就罢了，一旦采纳势必造成程序、时间上的耽误，可能会造成诉讼程序的拖延，导致被告人羁押时间的延长，这个后果是当事人在承担，而不是律师在承担。

再比如管辖问题也是这样，一个案子管辖确实有问题，该不该提？提的时候要不要征得当事人的意见？以往我就碰到过，20多年前有两个案件就有这样的问题，我和当事人进行了充分沟通，两个案件都是跨省的，一个是河北审理北京的案件，另一个是北京审理上海的案件。两个案件并没有指定管辖，都是办案机关按他们自己的理解采纳的管辖，但在法律上是不能成立的。在和当事人沟通的时候我就征求他们的意见，要不要提管辖异议？如果提还是能成立的，但是一旦成立，后续的问题就大了。因为是跨省把管辖调整过来，少则两三个月，多则半年，诉讼程序要延长，办案期限以及羁押时间也要延长。这个后果是被告人自己承担，必须得征求当事人的意见。他们都表示尽快结案是他们最大的期望，对提管辖异议并不积极。所以，并不是只要程序上问题，律师就应当提出来。如果涉及当事人的切身利益，要和当事人充分地沟通和交流。

另外，还需要重点强调一下刑辩律师执业风险的规避问题，其中调查取证尤为敏感。对于这个问题我一直持比较慎重的态度。从法律上讲，侦查阶段律师是可以调查收集证据的，这一点我始终坚持。2012年刑诉法修改以后，一度有些人包括一些参与过立法的人，都说侦查阶段律师还是没有调查权，因为立法延续了1996年刑诉法的规定，那个时候律师就没有调查权，侦查阶段聘请的不是辩护人，而是律师，而法律规定只有辩护人才能调查取证，所以在1996年刑诉法以后，侦查阶段律师是不能进行调查取证的。但在2012年刑诉法修改时，确立了侦查阶段聘请的律师就是辩护人，同时原有的规定虽然没有修改，但明确规定辩护人依法可以进行调查收集证据。

所以我在“马工程”刑事诉讼法教材中，就该问题专门写了一些内容，从正面进行了解读。即使原来的条文没有修改，但是侦查阶段律师的性质已经改变，属于辩护人，而辩护人可以调查收集证据的条文是明确的，那么这个条文就可以适用到侦查阶段了，律师是可以调查收集证据的，这是一个方面。但是律师不能因为有调查取证的权利，就可以在侦查阶段不受任何影响、不受任何约束地调查收集证据，这是我想强调的另一方面。

其实我刚才谈到侦查阶段应该以程序为主，实体为辅，这里面已经包含这层意思。律师围绕前面提到的犯罪嫌疑人没有到过案发现场，没有作案时间，或者属于不负刑事责任的精神病人，或者犯罪嫌疑人的户籍证明上把年龄写大了等等是没有问题的。因为这些事实涉及诉讼程序应不应该继续进行下去，律师一旦取得了有关证据向办案机关提交，办案机关会高度重视。此外，侦查阶段律师还要注意从有没有必要逮捕和应不应该逮捕犯罪嫌疑人这个角度去调查收集证据，而不要轻易地在犯罪嫌疑人是否有罪等问题上做文章，在侦查阶段大多数案件不具备这个条件。

侦查机关拘留后只有30天，检察院审查批捕只有六七天，根本没有时间核实案件中复杂的罪与非罪这类问题。所以我还是主张律师在侦查阶段依法可以调查收集证据，但应当以程序辩护为主，实体辩护为辅。如果案涉犯罪确实是犯罪嫌疑人干的，也不属于依法不应当追究刑事责任的情况，那么律师更应当从应不应该、必不必要羁押这个角度去作辩护。比如犯罪嫌疑人是一位民营企业家，公安机关把他抓了简单容易，但企业倒闭了，工人失业了，或者他患有非常严重的疾病，关押会导致生命危险，从这些方面去调查收集证据是可以的，也是应该的。

有律师提出，是否可以既作无罪辩护又做罪轻辩护？2006年3月，全国律协刑事业务委员会组织过三天的培训交流活动，这个活动是我负责的。我们根据司法实践中刑事辩护中的若干问题进行了讨论，其中一个问题就是，律师既做有罪辩护又做无罪辩护，既做重罪辩护又做轻罪辩护以及在被告人认罪的情况下律师做无罪辩护，是否可以？围绕这些问题大家展开了热烈讨论，所谓骑墙式辩护就是那个时候提出来的。那次活动后来还出了一本书，书名叫《中美刑事辩护技能与技巧研讨》，是中国检察出版社出版的。书名之所以冠以“中美……”，是因为那次活动有几位美国专家教授一起参加，相互交流。关于“骑墙式辩护”对不对的问题，因为时间关系，今天就不多说了。但与此相关，我认为一切辩护都应当围绕两个核心问题展开：

第一，不管提出什么辩护，都要有事实依据和法律依据，不能违背事实和法律进行辩护。比如，本来起诉的是重罪，律师辩成轻罪，如果存在这样辩护的条件，未尝不可。但是大多数案件不具备把一个重罪辩成轻罪的条件。我们的认罪认罚从宽制度与美国的辩诉交易是不一样的。在美国，辩诉交易中检察官把重罪变成轻罪起诉是常见的，但是在中国不能这样。其中一个原因就是，我们中国此罪和彼罪的界限在法律上分得很清楚，要把一个罪变成另一个罪，欠缺法律上的条件和土壤。所以变更罪名辩护并不是我们想怎么样就怎么样，应当首先看有没有变更的事实基础和法律依据。

第二，要在既有事实依据和法律依据的前提下，充分尊重当事人的意见，绝不能做有损当事人利益、违背当事人意愿的辩护。比如律师想做轻罪辩护，但若当事人不愿意，哪怕律师是为当事人好，也不能不和当事人进行商量。去年有个执业四五年的青年律师和我谈过一个他办的案件。他本来是无罪辩护，但法院久拖不判。他催法院快下判决，法官把他叫去，让他把无罪辩护调整成轻罪辩护，而且两个罪名之间确实还有一点相似的空间，如果同意罪名改变，被告人就会很快出来。他觉得这对被告人有好处，法院又催得紧，就把调整后的辩护词提交给法院。然后到看守所去会见被告人，向被告人说明了情况，被告人当场拍桌子，说“我宁可坐牢，宁可重罪，也不同意你给我做这样的辩护，哪怕你是为了我好”。所以，我们要充分注意到，不是为了当事人好就应该去做，即使是对当事人好的事情，也要让当事人理解，不能损害他的利益，这是我想强调的东西。

所以，律师辩护一定要把这两个问题解决好，一个是要有事实和法律依据，另一个是充分尊重当事人意见，维护当事人的利益，不损害当事人的利益，不违背当事人的意愿。在该前提下，什么样的辩护都可以。所以有些地方的司法机关对律师说，你看本人都认罪了，律师还做无罪辩护是不是胡搅蛮缠？普通老百姓不熟悉，不专业，自然不能理解当事人认罪后律师还进行无罪辩护的做法，但是咱们都知道，在当事人认罪的情形中，有好多是内心并不认罪，但又不愿意失去认罪态度好的情节，抱有被轻判或判缓刑的心理期待，但同时又希望律师给他做无罪辩护，而且事实上也具备无罪辩护的条件和依据，在这种情况下，我认为律师可以进行这样的辩护，哪怕社会不理解，哪怕办案人员指责，只要和当事人进行了充分沟通并获得认可，法律上是有依据的，就没有问题。

以上就是我总结、归纳出的如何在刑事辩护中找到突破点、能够让我们的辩护意见被办案机关重视和采纳的要点，供大家参考。

青年律师职业技能培训的必要性和培训思路

青年律师的职业技能培训是非常重要的，这也是目前整个律师界面临的一个重要的课题。据我所知，司法部、全国律协也非常重视这个问题，这些年来全国律协也搞了多期青年律师培训营，好多地方律协也开展类似的培训，甚至部分律所也在开展，这非常好，也非常重要。那么，培训应该如何进行？这确实是一个很重要的问题。我觉得青年律师培训的针对性要强，什么是针对性？我们的青年律师到底存在什么问题？现在的培训大多是业务培训和专业培训，尤其在刑事辩护领域更是如此。我认为这是不够的，青年律师需要的不仅是技能培训，还需要其他的培训。

首先，必须重视从事律师行业，特别是从事刑辩律师行业的动机、初衷的培训。我之前参加过几家律所组织的活动，其中也包括对青年律师如何关注、关心的问题，我觉得这是一个非常重要，也亟须解决好的问题。我个人认为，青年律师投入到刑辩律师队伍中，首先要解决为什么要干刑辩律师这个问题。如果单纯是为了挣钱，我建议不要到这个队伍中来。因为刑辩业务总体上不是挣钱多的业务，当然也不排除少数律师确实做得不错。但从整体上看，刑辩律师的业务收费并不比其他业务高，甚至很低，所以很多律师是不愿意干的。

不要单纯地为了捍卫正义、维护正义而冲动地选择从事刑辩律师。有不少律师是在一种冲动下来干刑辩业务的。也许是真心，但缺乏深思熟虑。抱着这样的想法来从事律师，特别是刑辩律师，碰到困难、碰到挫折、碰到障碍就会出现问题。我们不应该把律师职业，包括刑辩律师职业看得特别高大上，有些律师爱把维护人权、维护正义挂在嘴边，我不太喜欢这样。我认为律师首先是一个谋生的职业，不管是什么职业，把工作做好都是第一位的。赚当事人的钱，为当事人辩护，就应该尽心尽力地在法律允许的范围内，最大限度地维护当事人的利益，不要一边把自己标榜成正义、人权的捍卫者，另一边又对工作办案不负责任，写出来的意见都没法看或者漏洞百出。还有一些律师案件没怎么办，就在网上到处宣传炒作，结果把他写的法律文书拿过来一看，根本没办法往下看，这是要引以为戒的。青年律师务必要克服这些东西。

另外我还想强调一点，青年律师的工作态度一定要端正。我经常到各地开会或者办案，认识了不少全国各地的律师，他们加了我微信。有时候他们会咨询我一些在办案中遇到的问题，希望我给予一些指导。有时候发给我的材料非常简单，然后要让我解答。说实话我有时候有点排斥，但是又觉得年轻人不容易，既然人家有求于我，我还是应该尽量帮助。我就会提出一系列的具体问题，告诉他把这些问题补充给我，我才能提一些参考意见。结果我提的一些问题，对方回答不了，告诉我他不知道，他还得再了解一下，还得去阅卷，还得去会见。还有的时候，有的律师找我组织专家论证，我告诉他先写一份案情材料和目前存在的主要问题，我先从我的角度看看有没有论证的空间和价值，如果有就想办法帮忙组织，如果没有我就主张不用专家论证。有些人拿来的材料还不错，有些人拿来的材料只是应付了事，这说明有些律师不仅是专业水平能力上存在欠缺，更重要的是工作态度也存在问题。如果这些方面解决不好，恐怕很难在这个行业获得比较好的发展。

其次，就是抗压的培训。去年我在媒体上看到，有一个北京的青年律师，因为和律所闹了些矛盾，最后自杀了。这个律师是清华毕业的，据说很优秀。我听说这件事以后非常痛心，非常惋惜。为什么会发生这样的悲剧？这说明我们对青年大学生、研究生还有青年律师的关心是存在问题的。所以我们对青年律师的培训培养，还要重视抗压能力的培训，要让他们能够坦然地面对职业过程中的各种不顺和逆境。

第三，还要对青年律师进行职业规划的培训。现在很多年轻律师本科毕业或者研究生毕业考过了法考，就进入律师队伍，才20多岁，未来的路还很漫长，如何规划自己的律师生涯需要指导。

当然，还有其他针对青年律师存在问题的培训，而不能仅限于培养技能。

除了针对性外，青年律师的培训还应当实务化。现在的有些培训做的挺好看，但是不实用。比如说庭审发问，现在很多机构搞得热火朝天，这个当然需要，但不要把这个事情看得太重了。我们不应该把过多的功夫花费在这些形式层面的东西上。

西方有一些国家采用陪审团制度，开完庭由陪审团拿结论，律师在庭上的表现对结果的影响是很大的，特别是十多名陪审团成员都是普通老百姓，律师的表现很可能会影响他们的判断。但在中国情况显然不同。我们的庭审再热火朝天，可是作出判决特别是重大疑难复杂案件判决，通常都是几个月、半年甚至一年以后了，庭上的表现早被法官忘得一干二净了。法官对律师辩护意见作出判断的依据是一份有质量、高水平的书面辩护意见，这才是真正影响裁判结论的东西。现在很多律师过于重视庭上的表现，却忽视真正能够影响法官、影响办案人员的书面辩护意见，这是我们需要注意的。所以培训不光要好看，还要追求实用，要符合我们中国的司法实践。

律师的培训还应当区分层次和阶段。不同经历、不同年龄的人，需求是不同的，不能一锅烩。给律师讲课其实是很难的，需要思考到底应该侧重哪一个层次的人。再一点就是培训的方法要多样实用，比如说讲座、模拟法庭、座谈会、同行交流会，还可以组织大家对一些经典案例进行分析，邀请老律师指导办案等等。

青年律师的挑战和出路

近些年随着司法改革和法律修改的推进，在传统刑事办案的体制机制，包括律师辩护方面出现了一些新情况，也产生了一些新问题。作为律师，如何看待、如何应对确实是一个问题。针对几个具体问题我有一些想法。

（一）律师辩护全覆盖

首先是关于律师辩护全覆盖。律师辩护全覆盖是2017年由司法部发起，和最高人民法院共同推出的一项试点性改革，目前已经推广至全国。这项改革目前在中央文件中尚未体现，是司法部和最高法根据中央的改革精神提出来的。去年这项改革又和最高检进行了协商，现在已经将其延伸到全国检察机关审查起诉的办案活动中。目前律师界对此的一些看法，我认为是存在偏差的。有些人认为律师辩护全覆盖挤占律师的辩护空间，我的看法是律师辩护全覆盖实际上为刑事辩护的发展提供了广阔的空间，并没有挤占刑事律师的辩护空间。对于这个问题，作为辩护律师一定要站得高看得远，不能只看到自己眼下的办案情况。

近些年来，全国刑事案件的数量和涉案嫌疑人、被告人的数量一直呈上升趋势。中国还不存在日本出现的犯罪数量在减少，嫌疑人在减少。我到日本去访问时听他们说刑辩律师没有多少事干，好多律师并不忙。有一种说法认为日本已经是一个无欲望社会，无欲望社会犯罪势必就会减少。但中国仍然是一个欲望很强烈的社会，在这种欲望的驱使下，犯罪不会减少，而且这种情况仍将持续相当长的一段时期。

尽管犯罪量和犯罪人数量仍然在增长，但是司法实践中律师参与辩护的案件比例，包括法律援助的案件比例其实并不高，只有30%多。去年有一个文件总结了最高法和司法部开展刑事辩护全覆盖以来，律师辩护全覆盖的比例大概是60%多，其中还包括了值班律师，而通常认为值班律师并不是辩护人，并且只限于审判阶段。当然，希望未来值班律师的职责也会发生变化，会向真正意义上的辩护人方向发展。所以目前律师辩护全覆盖的比例其实并不高，并不存在辩护律师无法发展的情况，这是其一。

其二，现在的法律援助律师就是广大的社会律师。十几年前，法律援助中心都会有一部分专职律师负责办理法援案件，但是近些年，全国各地法援机构的专职律师数量大幅减少，具有律师执业资格的人主要也是从事管理活动，特别是南方地区。所以，目前办理法律援助案件的主体是社会律师，西方国家叫私人律师。接受委托的就是委托律师，接受指派的就是法援律师，二者只是在获得辩护权的来源上有所不同，但在辩护的过程中，法律层面上没有任何不同。所以法律援助制度的发展，法律援助范围的扩大，给广大律师带来了更多的案源，更大的空间。

其三，过去我访问过不少国家，也询问了很多国家的有关数据。从世界范围来看，即便是那些法治比较成熟发达的国家，真正委托律师辩护的案件也只占到30%左右，还有些律师或者学者说只有20%左右，剩下的70%左右或者80%左右的案件都是法援律师在干。而大多数国家的法律援助律师就是私人律师，个别国家会有专职律师，比如美国在联邦系统中有公设辩护人，主要办理法援刑事案件。所以在发达资本主义国家，刑事辩护律师主要参与的还是法援案件，所以法援案件的扩大，实际上是给律师提供了更广阔的空间，法援案件越多，律师发挥的空间越大。

所以我们不要指望通过委托律师来提高律师辩护率。去年有个新闻说英国的法律援助律师在举行游行，因为他们的收入在降低。英国是法律援助制度的发源地，过去在法律援助上的投入是很大的，最近这些年由于经济等各方面的原因，在压缩开支，所以降低了法援律师的补贴，很多国家现在都存在这个问题。但是中国的法律援助制度方兴未艾，还远远没有达到要收缩、要降低补贴的时候。所以我曾撰文提到，如果选择做一名刑辩律师，就要接受自己主要的工作还是办理法援案件，只有少数成名的律师才可能去办理一些委托案件，绝大多数刑辩律师还是在办法援案件。如果没有这样的思想准备，就不要干这个职业了，除非自己有绝对信心能够成为大律师、知名律师，但毕竟还是少数。

从各国情况看，法援律师的收入并不高。比如在英国、加拿大、美国，我跟当地律师交流过，他们的收入一般也就是五六万加元或五六万美元，高一点的有七八万。但是那些律师干的也挺稳定，也觉得很坦然，过得很轻松。中国未来的发展恐怕也是这样。如果我们把这些问题看透了，看清楚了，可能我们就可以坦然面对未来了。以上是我关于法律援助制度、律师辩护全覆盖改革对刑辩律师影响的一些个人看法。

（二）认罪认罚从宽制度

认罪认罚从宽制度是不是对律师的辩护造成了不利影响？我认为从整体上来看，认罪认罚从宽制度符合司法规律，符合司法实践的客观需要，刑事律师应当理性地看待它，适应它，这是我想特别强调的。

首先，认罪认罚从宽制度有一个基础：在司法实践中，绝大多数当事人确实是有罪的，真正无罪的只是极少数。中国如此，美国如此，全世界都如此。连美国的知名教授，同时也是著名律师的辛普森曾在自己书的前言中提到，他的当事人绝大多数都是有罪的。所以我们需要克服一个问题：不要把辩护简单地理解为就是无罪辩护。在美国，真正做无罪辩护的主要是陪审团审判的案件，过去讲陪审团审判的案件在美国大约占10%。2015年我作为中国司改代表团的一员到美国访问，我们走访了从联邦系统到州系统的多级法院，了解到陪审团审判的案件占比都不到5%。95%的案件都是不需要陪审团审判的认罪案件。其中相当一部分是辩诉交易案件，但并非全都是辩诉交易案件，还有一些案件被告人作出认罪答辩，但并没有进行辩诉交易。认罪答辩是美国的一项刑事审判制度，只要被告人认罪，就不需要陪审团审判，审查以后就可以量刑，这个和我们的认罪认罚从宽制度有相似之处又有很大不同。因为在美国即使认罪以后，还有一个量刑听证的程序。

其次，我们应该清醒地认识到，认罪的当事人并不需要，也不追求过于繁杂的诉讼程序，也不需要律师给他做无罪辩护，他所追求的一方面是尽快结案，另一方面是能在认罪的前提下，最大限度地得到从宽。关于这个问题，我到看守所调研过，与一些在押的嫌疑人、被告人进行访谈，事实确实如此。大多数认罪的嫌疑人、被告人并不追求无罪，只是想早一点解脱，早一点结案，早一点得到从宽处理，这是客观的现实。也正因为如此，世界范围内所有国家都有针对认罪案件、简单案件的简易、快速程序，包括审判程序。

第三，律师办理认罪认罚案件并不意味着不存在辩护空间。前文提到我们在实体辩护上有无罪辩护，也有有罪辩护。可以做无罪辩护的案件本身是有限的，大多数案件还是有罪辩护。即便当事人本身有罪，且自愿认罪，律师仍然可以利用专业为当事人进行辩护，帮助那些确实有罪又愿意认罪的当事人获得最大限度的从宽处罚。

我去年办了一个案子，在审查起诉阶段和检察院进行了充分的交流沟通，最后给被告人办理了取保候审，一直到最近法院才开庭。这个案件一开始听他们给我介绍情况，似乎被告人是无罪的。但我正式介入阅完卷，和当事人充分交流后，我发现并非如此。我客观负责地向被告人分析了他的行为是否构成犯罪，同时我也告诉他，可以选择不认罪，也可以选择认罪，并把认罪和不认罪的后果向他说明，包括一旦认罪认罚，我会积极地争取取保候审等。最后他自主地作出认罪认罚的决定。我主观上也认为他应该认罪认罚。因为从事实和证据来看，没有无罪的空间和依据。最后我们为他争取到了长时间的取保候审。所以有罪辩护也是有空间的，我们一定要在这方面去做文章。

客观来说，认罪认罚从宽制度在2018年刑诉法修改时才正式确立，这是一个新制度，在立法、执法、司法上确实存在不少问题。这些问题应该通过不断的完善去解决。我认为目前主要存在三个问题亟待解决：首先是如何充分保障认罪的自愿性，其次是如何落实认罚的协商性，第三是如何体现认罪认罚的从宽性。其中，关于协商性，最近最高检负责认罪认罚案件的一厅厅长苗生明在媒体上公开谈到这个问题，提出要建立、完善认罪认罚的协商。我有一位在职的博士研究生，目前是某基层检察院的检察长，我们共同商定的博士论文题目就是量刑建议的协商问题。

如果能把这三方面的问题完善好，今后制度的发展前景还是很好的。对刑辩律师来说也是大有可为的。在认罪认罚案件中，律师的辩护应当从审查起诉阶段就开始。如果在审查起诉阶段把基础打好，后面审判阶段的结果，一般来说就不会有大的变化，多数能够采纳，个别的可能会不采纳。

青年律师从业初期需要解决的问题

首先，对于尚未踏入律师行业的年轻人来说，要理性、慎重地选择从事律师职业，更要理性、慎重地选择从事刑事辩护律师。前面已经提到，作出职业选择前要想清楚自己为什么要做律师，为什么要做刑辩律师。不要抱着一些不正确的想法，出于简单的冲动加入这个队伍。否则将来大概率会失望，很难达到期待。

其次，对于已经进入队伍的律师，特别是青年刑辩律师，我有几个想法或者建议：

第一，心态上要静下心，戒骄戒躁。哪怕面临很多问题，千万不要着急，不要急着挣大钱，不要急着办名案，就从当下能够得到的案件办起，踏踏实实地办出这个案件应有的效果，包括法律援助案件。我刚才提到东卫所的年轻律师，把小案子办好了，未来就会有更多的案源，办案机关也会更加重视。

20多年前，我在天达律师事务所曾经短暂地带过一个助理，他是北大毕业的，他在做律师之前在北京市高级人民法院工作。当时他和我聊，说刑事案件很多，其中一部分是死刑案件，特别是那时候死刑核准权下放到地方高院，并且死刑案件大多数都是法律援助案件。他说，法院法官对于办理法律援助案件的律师，只要提出的意见有事实依据、法律依据，都会尽可能采纳。

这些年我先后到过四五个省，共计30多个法律援助机构去做调研，也遇到了不少40多岁的从社会律师转为法援律师的朋友。我问他们为什么不做社会律师，转来做法援律师？他们告诉我，首先，做法律援助在观念上是一件高尚的事情，是做善事；其次，整体而言，做法援律师的压力没有社会律师压力那么大；第三，法援律师在办案过程中受到的尊重往往超过委托律师，办理委托案件和法援案件时，法官接待的态度明显不同：办理法援案件，有时法院通知阅卷，如果律师说这两天比较忙，顾不上阅卷，法官会主动把案卷材料准备好，让律师自己或者安排别人去取。过去没有光盘，案卷需要复印。但委托律师不可能得到这样的待遇。承办法援案件，目前北京要求律师从业三年以上，并且参与办理过刑事案件才能办理。有了三年的从业基础，只要认真负责，办理法援案件应该没有太大问题，因为法援案件大多数都是认罪案件，相对简单。前面也曾提到，做刑辩律师，未来可能有相当一部分案件是法援案件，所以不要抱着挣大钱、办名案的想法从事刑辩律师，要静下心，不要急。

第二，心态上还要安心，专注于提升自己的专业技能，从一点一滴做起。青年律师不要老埋怨，要从自己做起，再简单的案件做好了也肯定会有成长，专业技能会也会有很大的提高。

第三，要善于学习钻研，广泛交流，吸取他人的经验和教训，以他人之长补自己之短，这是青年律师需要做的一个功课。

第四，千万不能违法违规办案，自毁前程。2008年有媒体报道，一位女律师拿到律师执业证后，在北京办理一起强奸案件，后来被指控犯有伪证罪并判了刑，具体案情我不了解，听说后真的很让人痛心。这位青年律师从外地到北京，生活压力很大。想要留住案源，挣到律师费可以理解。但是千万不能违法违规，要小心翼翼地依法依规办案。对律师的培训这也是一个方面。过去我在北京市律协安排的培训中，有一段时间主要讲律师执业风险的防范，讲律师在办理案件中，特别是刑事案件中会面临哪些风险，如何防范这些风险。其中很重要的一点就是律师自身要过硬，不能违法违规。

最后我想向青年律师表达一个愿望，希望大家坚信一分耕耘，一分收获，是金子总会发光的。

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