《东方法学》2023年第2期“女学者”特刊2要目

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【习近平法治思想研究】

1.人与自然和谐共生视野下的环境法学理论创新

作者：吕忠梅（中国法学会、中国法学会环境资源法学研究会）

内容提要：习近平法治思想的生态文明法治理论为新时代环境法学理论创新提供了世界观与方法论。在习近平法治思想的指导下，以中华人民共和国50年的环境法治实践为研究对象，从“人与自然和谐共生”的高度，厘清环境法的哲学基础，树立正确的人类观、自然观，为创设人与自然共同体规则提供人性标准假设和调整范围基石；创新环境法律关系理论，明确其主体的间接互动性、社会关系二次调整性、法律规范多元性的外在表征，及承认自然的主体性而重构主客体关系的本质特征；创新法律体系理论，发现环境法学的领域性学科属性，分析中国特色社会主义法律体系的“部门法”与“领域法”双重结构，明确作为“重要立法领域”且已形成的生态环境立法体系的独立地位，建立处理环境法内外部关系的学理标准。

关键词：习近平法治思想；环境法治实践；人与自然和谐共生；环境法哲学；环境法律关系；生态环境立法体系

【智慧法治】

2.数字经济视角下的WTO服务贸易国内规制新纪律

作者：石静霞（中国人民大学法学院）

内容提要：2022年12月20日，中美欧等WTO成员正式启动以开放式诸边谈判模式达成的第一份谈判成果——《服务贸易国内规制参考文件》的生效程序。作为服务领域的贸易便利化协定，《SDR参考文件》虽不直接涉及服务市场开放，但通过增强参与成员在服务贸易国内规制措施上的透明度、提高服务许可和资质审批效率、降低提供者跨境交易成本等方式，为数字经济时代的服务贸易发展规定良好监管纪律，并改善服务业营商环境。为平衡成员国的规制自主权和服务自由化，《SDR参考文件》未纳入长期争论的“必要性测试”标准，留下了继续讨论的空间。中国近年来高度重视数字经济和服务贸易的发展，对《SDR参考文件》的谈判达成起到积极推动作用。对标《SDR参考文件》改进服务贸易国内规制实践，有利于促进我国服务贸易在数字化时代的高质量发展。

关键词：《SDR参考文件》；服务贸易；国内规制；数字经济；必要性测试；WTO

3.论新发展理念下监管科技法治化的融合路径

作者：许多奇（复旦大学法学院）

内容提要：新发展理念是习近平经济思想的核心内涵和逻辑枢纽。随着金融科技的跨界经营、跨业经营和跨域经营，监管科技的法治化是新发展理念下金融科技及其监管发挥长效机制的过程。具体内容包括监管科技与金融科技共同创新发展，监管科技中技术和法律协调融合，开放包容表现为监管空白的技术弥合，算法规制与责任设置则保障了共享发展。站在关键的十字路口上，监管科技的模式不再只是涉及金融科技本身，行业驱动的新需求和技术驱动的新能力将会密切结合，进阶解决关涉气候变化和生物多样性的丧失等新时代关键议题，监管科技必将转变成以创新为动力，金融监管、平台竞争、数据治理和可持续发展相互作用的协同共治新模式。

关键词：习近平经济思想；新发展理念；监管科技；金融科技；监管俘获；法治化

4.电子商务市场主体的认定与规范

作者：郑佳宁（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：市场主体概念的引入有助于解决现行电子商务法律关系主体认定的难题，使电子商务法律关系的逻辑体系更为周延。以组织形态为视角，电子商务市场主体可以分为电子商务企业、个人电商、企业客户和个人消费者；以运营为视角，则可以分为销售者和服务提供者、平台运营者、辅助服务提供者。市场主体的类型化分析可以帮助人们理解电子商务市场的要义，实现从“工具化”的电子商务到“市场化”的电子商务的认识飞跃，更加契合市场管理与市场运营并行的双维法律规范思路。对于市场管理问题，则应当以电子商务企业、个人电商为主要规范对象，从市场准入和退出、平台竞争等方面对主体进行规范；对于市场运营问题，应当围绕市场交易活动展开，分析销售者和服务提供者、平台运营者、辅助服务提供者间的法律关系，合理分配权责。

关键词：平台经济；电子商务；市场主体；电子商务经营者；电子商务法；数字经济

5.平台掠夺性定价的反垄断思路

——以反垄断法预防功能的限度为视角

作者：张晨颖（清华大学法学院）

内容提要：依法规范和引导资本助力数字经济的健康发展是反垄断法的当代使命。掠夺性定价是典型的资本驱动型、资本资源型的垄断行为，就时序而言分为低价排他和高价补偿两个阶段；就经济逻辑来说，同时兼具排他性和剥削性。数字平台领域已经发生多起形式多样但实质为低价销售的行为，但我国没有关于要件的明确规定，在实践中也没有可依循的案例。主张废除补偿要件的观点，是从行为直接推断后果，完全超越了垄断行为通过侵权法认定的基础法理。忽略因果关系的分析，会极大提高假阳性的风险，有可能被低效的企业利用，干扰大企业的自主商业决策。在此背景下，应当构建以低于成本销售、补偿可能性为特征的要件规则，并经修正适用于数字平台经济领域的反垄断，以此作为反垄断法预防功能的限度。

关键词：数字平台经济；掠夺性定价；低于成本销售；补偿测试；预防功能；反垄断

6.数据产权结构性分置的法律实现

作者：张素华（武汉大学法学院）

内容提要：数据产权结构性分置是“数据作为新型生产要素”参与市场化配置的必然选择，其法律实现首先需对数据进行分类，在此基础上再进行数据产权的结构化分置，具体表现为产权内容的结构性分置与产权客体的类型化实现。在产权内容上，应根据数据来源的广泛性和数据价值的成长性特征对数据价值形成中的不同利益主体进行权利构造，以充分体现数据生命的全周期特征，数据逐步呈现出从单一的权利义务关系趋向复合的权利义务关系、从平面的权利样态发展为立体的权利样态、从静态赋权走向动态界权的趋势与特点。在产权构建上，应以企业数据和公共数据为分类基础构建数据产权，不涉及个人数据；在与商业秘密区分的基础上将企业数据限缩在公开数据上，并将其区分为企业数据集合和企业数据产品两类，分别以邻接权模式和著作权模式构建其产权配置方案；公共数据上则应创设公共数据国家所有权，并形成国有公用公共数据与国有私用公共数据两类不同的产权实现路径。

关键词：数据要素；数据产权；结构性分置；企业数据；公共数据；数据资源

7.论算法备案制度

作者：张吉豫（中国人民大学法学院、未来法治研究院）

内容提要：算法备案是我国在新时代创设的一项算法治理制度。这项制度是“有效市场与有为政府相结合”的治理原则在数字领域的延伸和创新，是在数字法治的实践背景下推进算法治理的一项重要举措。作为一项创新制度，需要以国家治理和数字法治的原理为指引，透视其法律属性、政策属性与治理功能，厘清算法备案对象所具有的技术与规范双重性质。在此基础上，以目的思维、合作思维、辩证思维、系统思维等科学方法推进算法备案制度建设，以良法善治的理念和机制，来规范、优化算法备案制度功能，进而最大限度地发挥其提高监管效能、控制算法风险、激励企业合规、保障公民权利、促进公共利益的作用，在法治的轨道上推进数字科技向善。

关键词：算法备案；算法治理；人工智能治理；多元共治；算法透明；良法善治

【理论前沿】

8.全球治理视野下的国际经济秩序发展与法治化

作者：宋晓燕（上海财经大学法学院）

内容提要：党的二十大报告提出了中国如何实践全球经济治理的重大命题。随着国际体系中权力的扩散和转移，国际经济秩序也面临着新的挑战。国际经济秩序的法治化将国际经济发展中形成的规则体系化，国际硬法和软法的结合反映了法治化的灵活性和适应性特征。在多边主义模式面临困境的情况下，RCEP为亚洲区域主义提供了规范基础。全球治理的可持续发展目标也正在影响国际经济秩序。中国从全球治理的边缘走向中心，将持续推进全球经济治理规则民主化、法治化。

关键词：全球经济治理；新区域多边主义；国际经济秩序；法治化；软法；全球治理

9.论我国涉外立法的转型

作者：韩永红（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：我国的涉外立法建设历经初创、拓展、升级、转型四个阶段，从无到有，从少到多，从零散到渐成体系。其中，政策与法律的良性互动、国内法与国际法的正向互动及不同国家国内法之间的竞争是驱动我国涉外立法建设的三种重要力量。新时代我国涉外立法建设面临转型需要。在理念层面，应以坚持统筹推进国内法治和涉外法治为指引，突破纯粹的国内法思维，增强立法的国际法思维。在制度层面，应将涉外立法的重点从应急性立法转向规划性立法，从宣示性立法转向实施性立法，从专门性立法转向集群性立法。围绕不同类型的涉外关系，强化我国涉外立法的系统性规范构建。控制宣示性规范的比重，增加实施性规范，平衡涉外立法的价值立场宣示作用和实施效果。

关键词：涉外立法；涉外关系；国内法；国际法；立法转型；涉外法治

10.行政复议第三人认定中的时点判断

作者：蒋红珍（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：行政复议制度是推进法治政府建设的重要抓手，正面临新一轮立法修订。行政复议决定存在“决定前”和“决定后”的时点界分，因而引发复议第三人认定在“决定前”的程序性判断与在“决定后”的实体性结果之间的关系界定问题。相关司法判例已经从最初个案中未予正面陈述的模糊立场，发展到两种看似冲突的认定标准并存的状态。有必要区分冲突性案例在规范选择、论证侧重和解释方法的结构性差异，同时甄别在程序观、功能取向和效能主义的价值选择，进而回归司法审查强度来考察司法审查与行政复议之间的权力结构和边界，为融贯解释复议第三人认定中时点关系和行政复议法第三人条款修改提供依托法教义学和体系化论证的规范基础。

关键词：行政复议；法治政府；第三人；审查强度；法教义学；体系化论证

11.论成片开发征收中的农民集体同意权

作者：宋志红（中央财经大学法学院）

内容提要：《土地征收成片开发标准（试行）》赋予了农民集体在成片开发征收活动中一项新权利——对成片开发征收方案的同意权。该权利与一般性征收程序中的类似权利在意见表达的主体和方式、针对的内容、法律效果等方面存在较大的不同，具有独特的价值功能，可以对地方政府可能滥用成片开发征收权形成外部硬约束，有利于实现农民集体在成片开发征收中的整体利益最大化，并可为我国成片开发征收程序嵌入独具特色的协议购买环节。要充分发挥该项制度设计的效能，尚需从权利行使的主体和方式、权利行使指向的内容、权利行使的法律效力等方面完善其运行规则，并在条件成熟时提升其法律位阶。

关键词：集体土地；集体决议；协议购买；成片开发标准；农民集体同意权；征收程序

12.公司章程除外条款的效力判定

——以事先非讼司法审查为路径

作者：刘迎霜（上海大学法学院）

内容提要：公司章程除外条款扩大公司意思自治，然而其效力认定规则阙如，司法实践中对股权转让、股权继承、利润分配三类章程除外条款的效力认定并不统一。学界围绕公司章程除外条款的效力判定发展的公司合同主义视角下的“初始章程”和“修正章程”两分法、强制性规范不得排除说、限制或剥夺股东固有权的章程除外条款无效说等理论均有理论和实践操作局限。因为在公司纠纷诉讼发生后，再由法院审查判定据以作为裁判法源的公司章程除外条款效力，会引发系列法律关系的动荡，所以司法实践中难以统一认定效力的公司章程除外条款，应在工商登记之前，由法院依据非讼程序基于公司利益最大化原则和公平对待异议股东原则对公司章程除外条款进行效力审查，经司法审查确认有效的公司章程除外条款才得工商登记。

关键词：公司章程；除外条款；效力判定；实质公平；交易安全；非讼司法审查

【司法改革】

13.论我国民商事纠纷多元化解决机制的现代化

作者：刘晓红（上海政法学院国际法学院）

内容提要：党的二十大报告提出了科学化、系统化的中国式现代化理论，法治现代化既是中国式现代化的组成部分，也是中国式现代化的有力保障。在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家需要关注民商事纠纷的解决。社会与国家的分离与博弈促成了纠纷的多元化解决机制，全球化则加速了多元化纠纷解决机制的发展与变革，与中国式现代化的要求相呼应。面对百年未有之大变局下解纷体系的调整，民商事纠纷多元化解决机制的完善应满足国家治理体系现代化和推进高水平对外开放的时代需求。我国应在厘定目标的基础上，通过调配立法与司法资源，完成民商事纠纷多元化解决的顶层设计，以增强诉讼在民商事纠纷解决中的引领力；同时也要继续贯彻落实把非诉讼纠纷解决机制挺在前面的要求，提高仲裁的公信力和发挥调解的聚合力，从而服务和保障中国式现代化的建设。

关键词：中国式现代化；法治现代化；多元化纠纷解决；高水平对外开放；仲裁；诉讼

14.后法典时代婚俗引致纠纷司法解决路径的审视和优化

作者：曹薇薇（东南大学法学院）

内容提要：民间法和实定法的关系在婚姻家庭棱镜下尤为错综复杂。民间仍有影响广泛的早婚、习俗婚礼、婚约彩礼等婚俗，在与法律规定的最低婚龄、登记程序、自愿合意等产生冲突时，司法层面体现为婚姻效力、事实婚姻认定、同居析产、同居子女抚养、婚约财产返还等纠纷，事实中可能导致有悖“公平正义”原则，违反“男女平等”国策或侵害妇女合法权益的后果。民法典收回了地方立法变通权限，维护了家事立法的统一性和法定婚姻形式的权威性，因婚嫁习俗引发的矛盾纠纷需从司法层面得到解决。然而，司法审判长期存在的经验各异、规则不一、方法不明、路径不清等问题导致类案异判现象普遍存在。后法典时代亟待厘清民俗的合理性与合法性的关系，明确引俗入审的必要可行性，在司法层面审慎“变通”处理婚俗纠纷的指导原则、价值导向和具体规则。

关键词：民间习俗；婚俗纠纷；变通规定；引俗入审；善良风俗；民法典

【民法典适用】

15.中国婚姻家庭立法70年：制度创新与价值遵循

作者：王歌雅（黑龙江大学民商法学研究中心、黑龙江大学法学院）

内容提要：中国婚姻家庭立法（1949-至今）历时70多年，实现了体系优化、制度创新与价值遵循。婚姻家庭立法的体系优化表现为立法体系的完善与协同。婚姻家庭立法的制度创新源于理念创新、规范创新、适用创新。婚姻家庭立法的价值遵循在于秉持本土情怀、推进移风易俗、维护和谐稳定、回应社会关切。回望婚姻家庭立法的中国进路，可以感受立法模式与立法体系的时代特色。梳理婚姻家庭立法的制度创新与价值遵循，可以感受完善婚姻家庭制度、保障婚姻家庭权益、维护婚姻家庭秩序、促进社会和谐稳定的中国智慧。

关键词：亲属关系；婚姻效力；夫妻共同债务；亲子关系；离婚救济；收养评估

《东方法学》是由上海人民出版社有限责任公司和上海市法学会主办的高端法学理论专业期刊。《东方法学》是CSSCI来源期刊、中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊、全国中文核心期刊、中国知网CI值排序Q1区法学期刊。2020年成为CLSCI来源期刊。《东方法学》以交流学术思想、创新学术理论为宗旨；以原创性、前瞻性、学术性为编辑标准；以推动法治进步、服务经济社会发展为己任。开设本期关注、理论前沿、智慧法治、青年论坛、域外之窗等栏目，是法学、法律专业人士的理想读物。

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