《华东政法大学学报》2022年第5期要目

《华东政法大学学报》2022年第5期要目

【专题研讨·《民法典》时代的解释论与立法论】

1.论法人分支机构之行为的法律后果归属

作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：《民法典》第74条第2款确立了一项颇具中国特色的归属规范。与《民法典》规定的其他归属规范，尤其是与第170条相比，第74条第2款隐含地赋予了法人分支机构负责人一种特别的法定代表人地位，明确采纳了法律后果既可由法人承受又可由法人分支机构承担的双重归属机制。依据与法定代表人制度的功能相似性，法人分支机构超越权限实施民事法律行为时，可参照适用《民法典》第61条第2款与第504条的规定，保护善意相对人。为维护法律交往的安定性，应以一般标准客观认定法人分支机构。从交易实践和规范适用范围来看，《民法典》第 74 条第 2 款可予以归属的法律后果，并不仅限于民事责任，以分支机构名义实施法律行为产生的权利义务，更应归属于法人或其分支机构。

关键词：法人分支机构；归属规范；法定代表人；职务代理

2.意思自治在假结婚、假离婚中能走多远?

——一个公私法的交叉研究

作者：贺剑（北京大学法学院）

内容提要：假结婚、假离婚行为的效力，是婚姻法上一道争讼不息，且理论与实务存在鸿沟的法律行为难题，涉及意思自治在三个层面的贯彻或限制。其一，在民事法律行为效力层面，通谋虚伪的结婚、协议离婚等婚姻行为应当类推适用《民法典》第 1052条至第1053条而可撤销。婚姻登记公信力等信赖保护制度、社会治理等公共利益，均无法成为以婚姻登记补正通谋虚伪表示瑕疵的依据。其二，在公法行为效力层面，即使考虑作为司法行为的调解离婚，甚至将婚姻行为错误解释为行政行为，通谋虚伪的婚姻行为也仍然存在效力瑕疵。其三，在意思表示解释层面，假结婚、假离婚未必一律是通谋虚伪表示，应当基于当事人的意愿或利益作出解释，且法律和公序良俗无介入余地。尽管原理相通，但假离婚场合的财产分割和子女抚养约定，应一律解释为通谋虚伪表示而无效。

关键词：通谋虚伪行为；婚姻登记公信力；意思表示解释；民行交叉；民刑交叉

3.论我国专利无效的追溯力规则重构

作者：戴哲（暨南大学法学院）

内容提要：我国《专利法》第47条设置了专利无效的追溯力二元规则，但实践中，法院仍常以合同法认定专利无效的一元追溯力，这一争议有待厘清。从《专利法》第47条的立法原因上看，二元追溯力的规定存在明显的理论缺陷。立法者所秉持的秩序论与对价论皆难以支撑该二元结构的存在，而原本制度设计所预期的平衡论更是未能实现。回溯源头，我国的此项规定属于不当继受域外法的结果，并且，立法者还误用了风险负担规则，更错误地安排了价值位阶，因此，这些缺陷的产生实属正常，立法者亦有必要予以修正。从比较法上看，专利无效追溯力本具有一元结构，只不过受制于其他因素影响而产生分化。提炼影响一元结构转变为二元结构的因素后可以发现，我国并不具备采用专利无效二元结构之条件，只能够采用一元结构，由此，立法者应当承认专利无效能够对转让、许可契约以及在先判决产生追溯力。

关键词：专利无效；追溯力；合同法；专利法

4.民法典时代破产法上待履行合同“涤除”制度再造

作者：张玉海（上海师范大学哲学与法政学院）

内容提要：破产程序中的待履行合同“涤除”问题，在本源上是破产财产归集问题，应借助破产财产的抛弃规则进行处理。即破产债务人于合同中享有的权利能否被纳入破产财团中，需进行计算。待履行合同的特殊之处仅在于：破产债务人享有权利以其履行自身债务为前提，且此种履行受破产法之比例清偿定位的限制。我国立法直接赋予破产管理人解除权，且导致破产债务人违约时，管理人仍得解除，有违破产法须尊重非破产法规范的基本原则。在域外立法例中的“拒绝履行”模式下，管理人仅对是否继续履行进行选择，即衡量何者更为有利。这一立法模式既是对问题本源的回归，又未突破破产法的内在逻辑。我国立法应由“解除权”模式变更为“拒绝履行”模式，破产管理人仅得在继续履行与拒绝履行间进行选择。限于破产法对全体无担保债权人比例清偿的基本制度定位，管理人选择拒绝履行后，相对人不得基于合同法要求管理人继续履行，仅得申报债权，参与比例清偿。

关键词：待履行合同；合同解除权；拒绝履行；强制履行

【数字法治】

5.“互联网3.0”时代计算机系统犯罪刑法规制的重构

作者：刘宪权（华东政法大学）

内容提要：计算机系统犯罪在我国刑事立法上存在较大瑕疵，主要问题有对计算机系统的分类分级保护不够周延以及将计算机系统与数据杂糅等。计算机系统犯罪在司法实践中同样存在诸多问题，如对数据的理解不统一以及对实行行为的认定过于泛化等。刑事立法固有的不周延性与滞后性，固守结果导向的定罪思维以及体系解释方法的缺失，无疑是相关问题的根源所在。通过刑法解释学的路径廓清计算机系统数据的内涵，并明确设置实行行为的认定标准，能够在一定程度上限制计算机系统犯罪的司法扩张。补充独立的数据犯罪视角，并适时修改计算机系统的分类分级保护标准，能够从根本上解决计算机系统犯罪刑法立法中存在的问题。

关键词：计算机系统犯罪；分类分级保护；数据安全；刑法解释；立法完善

6.论互联网平台的主体责任

作者：刘权（中央财经大学法学院）

内容提要：主体责任是任何主体做好分内之事所应主动承担的积极作为和不作为的义务。要求平台积极承担主体责任，是弥补数字时代法律治理缺陷的迫切需要，是发挥平台主观能动性以实现预防式治理的基本路径，也是推进包容审慎监管的必然要求。平台具有市场经营者和规制者的双重主体身份，应积极向善而不断追求效率与公平的有机统一。平台主体责任包括法律责任、契约责任和道德责任三层构造，分别要求平台积极履行法定义务、约定义务和道德义务。不适当地强调主体责任，一方面会导致平台运营成本过大，导致平台过度行使权力而损害公共利益；另一方面容易使得政府逃脱应有的监管责任。不宜过度泛化主体责任，在特定情形下应当允许平台适度变通落实主体责任。

关键词：平台经济；主体责任；预防式治理；包容审慎监管；社会责任

7.在线诉讼入法正当性的公共法律服务理论支撑

作者：杨凯（华东政法大学、司法部与华东政法大学部校共建“公共法律服务协同创新与数字治理研究基地”）

内容提要：在电子诉讼广泛应用和迅猛发展的民事司法实践中，在线诉讼已经呈现出民事诉讼过程逐渐从司法审理裁判场景转化为民事司法程序公共法律服务应用场景的现代化转型发展趋势。中国特色现代公共法律服务多元化规范体系建构可以为在线诉讼入法提供制度生成逻辑、运作模式、价值形塑的正当性理论证成路径。在线诉讼制度发展必须与数字社会发展一体化协同推进，这决定了其无法通过民事司法审判系统的体内循环完成民事诉讼程序制度改革。在线诉讼规则不仅是将技术植入传统诉讼流程，而且是在技术重构基础上逐步实现网络和实体的法庭、诉讼服务体系和公共法律服务体系的深度融合，只有通过制度协同形成共建共治共享型的现代公共法律服务多元化规范体系建构，才能在数字社会背景下实现在线诉讼与社会技术进步的同步发展，为在线诉讼立法提供正当性的基本理论支撑，形成中国特色在线诉讼规则可持续发展的理论框架与实践路径。

关键词：在线诉讼规则；诉讼服务；公共法律服务；多元化规范体系

【法学论坛】

8.党内法规与国家法律关系的实证分析

作者：强梅梅（习近平法治思想研究中心）

内容提要：目前关于党内法规与国家法律关系的研究大都停留在理论上的应然讨论。通过对108部中央党内法规制定依据的统计分析可以发现，党内法规和国家法律在实践中呈现出“你中有我、我中有你”的复杂样态。一方面，党内法规和国家法律的绝对保留事项属于各自的“自留地”，在这一领域要注意二者的衔接；另一方面，党内法规360度的调整视野决定了其必然同国家法律之间存在交叉。在二者共同作用的领域，党内法规应当与国家法律相协调、保持一致，二者互为表里、互相支撑。至于二者如何分工，要注意党内法规的侧重点应该是如何发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用，同时要根据调整事项的性质采用不同的调整机制。在处理二者关系的过程中，要警惕党内法规和国家法律不分、党内法规具有“溢出效力”、党内法规只能调整党内事务等错误认识。此外，从国家治理体系的角度来看，党内法规和国家法律是党的主张在不同领域的具体体现，是实现党的主张的“两翼”。

关键词：党内法规；制定依据；党的主张；党内事务；“溢出效力”

9.论执行权向执行员的“回归”

作者：百晓锋（西北政法大学民商法学院）

内容提要：在2018年《人民法院组织法》删除执行员办理执行事项的规定之后，新近公布的《民事强制执行法（草案）》对执行员的权限作出了规定，可谓意义重大。在执行权“内分”和“外分”争执不下的情况下，执行员制度的修改和完善完全可以作为两者的公约数，成为新时代审执分离改革的重要抓手。当前，实务之所以受困于审执不分，使人们对执行权的内容和性质有模糊认识，很大程度上是因为早期《人民法院组织法》关于执行员的规定没有得到有效落实，以致法官充任执行员的现象大行其道，法官和执行员的身份与权限出现高度混同。对于新时代的审执分离改革而言，当务之急应是解决“人”和“权限”的分离问题，使执行权回归执行员，使法官专司审判权的行使。至于执行员和执行权是否“外分”，以及是否实行市场化改革，则可缓行。

关键词：执行员；执行权；审判权和执行权相分离；外分；内分

10.信用修复机制选择的困境与破局

——以工具理性和价值理性平衡为方法

作者：郑依彤（华东理工大学法学院）

内容提要：《信用修复管理办法（试行）（征求意见稿）》将我国信用修复机制建设推向了新的起点。但由于上层制度供给不足，信用修复机制设计过程中未整体性嵌入信用体系的价值理念，导致信用修复机制选择陷入“激励价值逆向化、条件限制模糊化、方式选择偏离化、结果效力无力化”等困境，亟待制度破局和重构。本文以工具理性和价值理性相平衡为方法，剖析了信用修复机制的内在价值约束，同时以比例原则和成本收益分析原则为工具，度量信用修复机制重构的效益性与合理性，以求在双重理性判断下破除信用修复机制选择之迷雾。

关键词：信用修复；价值约束；工具理性；成本收益分析原则；比例原则

11.限制从属性说的再提倡

——以对最小从属性说的批判为重心

作者：钱叶六（华东师范大学法学院）

内容提要：夸张从属性说强调因正犯身份而进行的刑罚加减对不具有该身份之共犯处罚具有连带作用，严格说来这并非要素从属性说的内容。主张共犯的成立要求正犯具有责任的极端从属性说，不仅违反责任个别原则，而且对正犯进行了不当定位，从而不当地扩大了间接正犯的范围。在要素从属性说上，基于以下几点理由反对最小从属性说而支持限制从属性说：（1）教唆或者帮助他人实施合法行为的，不能被评价为共犯；（2）主张共犯可以例外地阻却违法（共犯违法的相对性），本质上是承认共犯的成立以正犯行为具有违法性为前提，这正是限制从属性说的应有之义；（3）坚持行为共同说，并非仅仅要求构成要件行为的共同，而是违法行为的共同，这实际上也是对最小从属性说的否定。坚持限制从属性说，未必要求“一对多”场合下的各个正犯的行为均达到值得处罚的违法程度。

关键词：限制从属性说；最小从属性说；共犯违法的例外相对性；责任个别作用

12.文书真伪确认之诉的机理证成与程序图景

作者：包冰锋（西南政法大学法学院）

内容提要：基于文书在民事审判事实认定中的重要性，德、日、韩等大陆法系国家及地区不仅认可文书真伪确认之诉，还对文书认定的程序作了较为翔实的规定。文书真伪确认之诉是就文书的形式证明力进行确认，其确认对象仅为能直接证明法律关系的文书。鉴于文书真伪确认之诉在司法实务中具有预防纷争或侵害的发生，以及避免后诉再行对文书真伪问题进行争议的特殊机能，我国有引入文书真伪确认之诉的必要。公文书真实性的推定规则为法律上的推定，其作为证明责任分配的例外规定，转换了证明责任的承担；私文书真实性的推定分为二阶段，第一阶段为事实推定，第二阶段则为法定证据法则，均未转换证明责任的分配。一方当事人主张文书为真实，另一方当事人应对此进行表态。法院根据当事人意思表示的态样，判定援引文书的当事人是否需要进一步举证证明文书的真实性。在文书真实性陷入真伪不明时，法官应依据规范说对文书真实性的证明责任进行分配。在文书真伪难以判断时，鉴定是司法实务中辅助法官认定事实的手段，而勘验是由法官对笔迹等进行核对，从而径直作出判断。基于其便宜性，理应激活并扩张勘验的程序机能。

关键词：文书真伪确认之诉；确认利益；形式证明力；文书的真实性推定；私文书的二阶段推定

13.论审判中心主义改革与认罪认罚从宽制度的关系

作者：陈文聪（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：如何认识审判中心主义改革与认罪认罚从宽制度的关系，是我国刑事诉讼法学有待深入研究的理论课题。要解释这一问题，就需要重新阐述“审判中心主义”“庭审实质化”和“认罪认罚从宽”之间的关系。审判中心主义改革涉及我国司法体制的系统性改革，其长远目标在于改变侦查、起诉和审判三个诉讼阶段的关系，走出“侦查中心主义”和“逮捕中心主义”的桎梏，实现公正与效率的统一。庭审实质化改革和认罪认罚从宽制度都属于审判中心主义改革的必要制度措施，二者虽然存在一定冲突，但都统一于审判中心主义，并受其制约。与此同时，认罪认罚从宽制度背后的协商性司法理念，也对庭审实质化产生了深刻的影响，并契合审判中心主义改革的长远目标。

关键词：审判中心主义；庭审实质化；认罪认罚从宽；对抗性司法；协商性司法

【评案论法】

14.我国破产预重整实践的现状与出路

作者：何心月（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：近年来，预重整引发了我国破产法理论界的热烈探讨以及司法实践的大胆创新，但相关思路和做法仍莫衷一是。预重整的制度诱因在于正式重整的内源性缺陷，域外破产法由是创设作为快速重整手段的预重整，但均未以此作为司法程序；从我国预重整的42个实践样本来看，部分案件似有违背破产法和民事诉讼法规定、削弱庭外协商价值甚至扭曲破产界限立法功能的嫌疑；预重整不应以达到破产界限为前提，更不应充当重整原因的“识别缓冲区”，我国破产制度不存在可供预重整植入的理论间隙。预重整系基于正式重整的规范视角来承认和转化预先协商成果的一种机制，通过提前援用分组表决和信息披露等正式重整规则并配合更为完善的计划批准通道，更好地实现挽救企业的目标。

关键词：预重整；司法冻结；破产界限；重整原因；分组表决；信息披露

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