《国家检察官学院学报》2022年第2期要目

北大法律信息网 2023-03-22

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《国家检察官学院学报》2022年第2期要目

【主题研讨——优化营商环境与公司法改革】

1.论虚假陈述董事责任的过错认定

——兼《虚假陈述侵权赔偿若干规定》评析

赵旭东（003）

2.伪造股东签名之公司决议行为效力的区分认定

袁碧华（020）

3.公司治理中监督力量的再造与展开

刘斌（034）

4.股权让与担保的实行及效力研究

——基于裁判和学说的分析与展开

刘牧晗（049）

【检察专论】

5.刑事裁判执行程序之重构

——以检察官指挥执行为目标

熊秋红、余鹏文（063）

【法学专论】

6.数据保护合规体系研究

毛逸潇（084）

7.网络时代刑法客观解释路径

陆一敏（101）

8.负有照护职责人员性侵罪的法网范围

付立庆（121）

9.非法集资案件中“退赃退赔”的司法困境与制度完善

李书静（135）

10.行政公益诉讼中被告依法履行职责的判断标准及其程序应对

刘加良（148）

11.环境民事公益诉讼判决的效力扩张结构

马登科（161）

【主题研讨——优化营商环境与公司法改革】

编者按：我国在营造稳定、公平、透明与激发活力的营商环境方面做出了积极努力，取得了明显成效。在这样的时代大背景下，公司法迎来新一轮大规模修订。如何在公司法修订中优化市场主体在市场经济活动中涉及的体制机制性因素和条件，实现科学、高质的公司法律制度供给，是值得研究的重要问题。为此，本刊特邀请知名专家学者撰文，结合公司法修改与公司治理重点问题，围绕董事责任、决议行为、监督制衡、股权让与担保等进行深入解读和理性分析，以期推动公司法的理论发展与制度完善，促进公司法与民法典的有机衔接，对营商环境的优化与法治化有所助益。

1.论虚假陈述董事责任的过错认定

——兼《虚假陈述侵权赔偿若干规定》评析

作者：赵旭东（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：过错推定是证券市场虚假陈述侵权赔偿董事责任追究的归责原则，也是我国立法基于投资者利益保护和受害人损失补偿作出的必然和合理的选择。过错推定原则之下，董事享有反证抗辩的权利。判断董事过错的基本标准是董事的注意义务或善管义务，因特定信息披露行为注意义务举证的困难，整体履职的勤勉尽责成为判断董事过错的重要标准或替换根据。法院对董事虚假陈述的过错认定，不应止步于法定的过错推定，也不应对董事的反证举证设定过高标准，应确立以司法审理为中心、对各种事实和证据予以综合判断的裁判思路和方法。新发布的《虚假陈述侵权赔偿若干规定》对董事过错的认定因素和根据、对董事过错抗辩的四个常见理由如何采信以及董事过错排除的几种情形所做规定，是董事过错认定最具操作性的裁判规范，也是虚假陈述民事赔偿制度的重要突破和创新，同时，对这些裁判规范需要给予理性的解读、深入的分析和正确的适用。

关键词：虚假陈述；董事责任；侵权赔偿；过错推定

2.伪造股东签名之公司决议行为效力的区分认定

作者：袁碧华（广州大学法学院、广州大学不动产研究院）

内容提要：对于伪造股东签名的公司决议的效力认定问题，存在路径与标准之争。对民法规则的摒弃与对团体法规则的追捧是主流观点和主要做法。然而，公司决议是公司法人意思的形成，且又是社团组织特殊议事程序下的结果，故应以民法之意思表示规则为基础、以团体法之程序规则和决议内容为辅助而构建其效力认定标准，既关注公司真意的形成，也关注决议程序是否存在瑕疵及决议内容是否处分股东个人权利。因此，应在民法体系中构建基于法人的意思表示规则，并依此判断公司真意是否形成。同时，在团体法中区分决议程序与决议内容的不同情形分别设置具体的认定标准。

关键词：伪造股东签名；公司决议行为；效力认定；民法；团体法

3.公司治理中监督力量的再造与展开

作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院、全国人大常委会法工委）

内容提要：基于不同类型公司对监督力量配置的差异化需求，《公司法（修订草案）》在引入单层制公司治理架构的基础上，重新配置了公司治理中的监督力量，这是此次公司法修订中的重大制度革新。修订草案呈现出强化单层制下董事会监督职能和优化双层制下监事会制度等两条修法主线，释放了新的公司自治空间。就监督内容而言，监事会的监督包括财务监督、业务监督和人事监督，当前修订草案仅对审计委员会配置了财务会计监督职权，系立法者的主动选择而非规范漏洞。在监督深度上，监事会的监督系合法性监督，审计委员会则兼顾合法性监督与合理性监督，这是两种监督权配置上的最大差异。除财务会计监督的法定职权之外，公司可以通过章程将其它监督权配置给审计委员会。在股东控制突出的中国公司治理实践中，监督权的重新配置将产生体系效应：股东监督将面临相应强化的调试需求；董事会监督职责的融入产生了权力配置上的扩张需求；控制股东未纳入被监督对象，对其通过股东压制、实质董事、关联交易制度予以规制。《公司法（修订草案）》可基于前述整体视角予以进一步完善。

关键词：公司治理；监事会；审计委员会；合法性监督；合理性监督

4.股权让与担保的实行及效力研究

——基于裁判和学说的分析与展开

作者：刘牧晗（中国政法大学、最高人民法院）

内容提要：股权让与担保的合法性已为司法实践接受，但关于其实行和效力的精细化研究尚待深入。就股权让与担保的实行而言，无论采何种实行方法，担保权人均应负有清算义务，并应以清算义务完成之时作为其因实行而取得股权的具体时点。股权让与担保的效力，应结合让与担保的基本法律构造和股权作为担保财产的特性，区分内、外部两类法律关系予以分析。内部效力上，应确认担保权人的名义股东地位，同时尊重当事人之间对股东权利行使和义务承担作出的合意安排。外部效力上，宜采担保权构造论的基本逻辑，并在设定人对外转让股权、设定二重担保，一般债权人强制执行股权或者标的公司破产等特别情形下，平衡设定人与担保权人、公司债权人和其他股东等相关者之间的利益。

关键词：股权让与担保；法律构造；清算义务；实行与效力

【检察专论】

5.刑事裁判执行程序之重构

——以检察官指挥执行为目标

作者：熊秋红、余鹏文（中国政法大学诉讼法学研究院、检察基础理论研究基地，中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：随着我国刑事制裁体系变革以及刑事诉讼程序改革的推进，我国刑事裁判制度从整体视角来看呈现出轻缓化、多元化和体系化的趋势，对刑事裁判执行程序提出新的挑战和要求。我国现有刑事裁判执行体制主要从实体刑罚的角度来分配执行权，导致形成执行主体多元、执行方式分散的格局，“执行难”和“执行乱”成为刑事裁判执行领域的两大难题。为了健全完善刑事执行制度，应当在观念上实现从“刑罚执行”到“刑事裁判执行”的跨越；重构刑事裁判执行程序，应当重视交付执行、执行实施以及执行监督的程序衔接，确保刑事裁判执行机制在执行权、执行程序以及执行主体三个层面的合理规制，并建立以检察机关指挥执行为核心的刑事裁判执行程序基本格局。我国检察机关统一行使执行权可以法治国家理论和法律监督理论作为本土依据。完善立法体例和调整职权配置是改革和重构我国刑事裁判执行程序的基本路径，现阶段的主要任务是将公安机关和人民法院的部分执行职能剥离出来，构建检察机关指挥执行机制；未来需要在修改和整合现有立法的基础上制定统一的刑事裁判执行法。

关键词：刑罚执行；刑事裁判执行；检察官指挥执行；刑事裁判执行法

【法学专论】

6.数据保护合规体系研究

作者：毛逸潇（北京大学法学院）

内容提要：数据保护合规是企业为防控数据合规风险所建立的一种专项治理机制，由数据合规政策和数据合规管理流程两大要素构成。数据保护领域的合规风险包括违反合规政策性条款的数据滥用类风险，以及违反合规流程性条款的管理失职类风险。打造数据保护合规体系需要遵循有效数据合规、行政合规与刑事合规一体化建设、对外合规与对内合规相分离、全流程数据合规、数据合规技术等基本原则。面对实践中数据保护合规的纸面化和针对性、体系性、专业性不足等问题，企业需要围绕数据保护合规政策和合规管理流程两个层面完善数据保护合规体系，强化数据保护合规政策与员工手册、合规组织、防范体系、监控体系、应对体系的建设。

关键词：数据保护合规；合规风险；合规政策；合规管理流程；全流程数据合规

7.网络时代刑法客观解释路径

作者：陆一敏（华东政法大学）

内容提要：传统犯罪的网络异化主要表现为行为对象的数字化与行为方式的电子化。解释论立场的对立在具体路径上表现为主观文义解释与客观文义解释之争。网络时代刑法解释的目标是解析刑法条文在当前时代背景下的规范意义，应当舍主观文义解释而择客观文义解释。目的解释在存在论意义上只可能是主观的，客观目的解释这一解释方法存在先天的逻辑缺陷。主观目的解释可以与客观解释论立场兼容。同类解释规则可以视作主观目的解释对体系解释的补充，对“同类”的判断应当重视行为的实质可罚性。

关键词：客观解释论；文义解释；主观目的解释；体系解释；同类解释规则

8.负有照护职责人员性侵罪的法网范围

作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：负有照护职责人员性侵罪的增设虽受一定舆论影响，但立法机关对本罪的法网范围及其处罚采取了较为克制的态度，理解本罪的适用需要了解其立法背景与相关争议问题。为避免本罪的道德化倾向，在将本罪保护法益界定为特定女性的性自主权的前提下，需要对其法网范围适当限缩。将本罪与强奸罪理解为互斥关系，既非对立思维的产物，也非纯粹的理论游戏，有助于本罪的妥当适用。“特殊职责”要存在于行为之时，且应至少在一段时间内有持续性，其实质是使得低龄未成年女性产生生活和精神上的依赖，从而对其性自主权造成实质性影响。“发生性关系”应为狭义上的性交关系。“情节恶劣”是本罪的法定刑加重情节，对其认定要从多方面考虑，同时这也不意味着本罪的成立完全不需要考虑罪量因素。常年持续的性虐待事案跨越不同年龄段的场合，可能成立强奸罪与负有照护职责人员性侵罪的数罪。

关键词：特殊职责人员；处罚范围；发生性关系；强奸罪；情节恶劣

9.非法集资案件中“退赃退赔”的司法困境与制度完善

作者：李书静（福建省厦门市人民检察院）

内容提要：非法集资案件中的退赃退赔，不是一个简单的量刑情节问题，其事实认定和实际效果，直接关系到被告人、集资参与人和利害关系人等多方财产权的利益衡平保护和矛盾纠纷化解。应完善集资参与人、利害关系人参与诉讼的程序规定，通过规范诉讼结构，保障查明涉案财物权属事实，准确认定用于退赃退赔的财物范围；在坚持罪责刑相适应原则的情况下，明确一般涉案人员承担与其罪责相适应的退赃退赔责任范围；修正退赔顺位的执行规定，明确被执行人同时承担刑事责任、民事责任的，对除赃款赃物外的其他财物民事债权人享有同等顺位按比例等差分配的权利。

关键词：非法集资；退赃退赔；责任范围；执行顺位

10.行政公益诉讼中被告依法履行职责的判断标准及其程序应对

作者：刘加良（山东大学法学院、山东大学检察理论研究中心）

内容提要：对行政机关依法履行职责如何判断是检察公益诉讼中公认的核心问题。依法履行职责的判断须同时覆盖到行政处理决定的作出阶段和实现阶段。以行为要件、职权要件、结果要件作为判断标准是经由指导性案例、司法文件和司法解释所表明的实务立场。与采用行为标准相比，采用谋求公益受损状态“有效消除”的结果标准，更有利于确保行政公益诉讼的制度效能。行政公益诉讼审理阶段依法履行职责的判断标准应严于诉前程序阶段。审理阶段被告依法履行职责而使诉讼请求全部实现时，撤回起诉方案成为优先于变更诉讼请求方案的选项，背后的原因可从法院、行政机关、检察机关的角度进行反思性分析。为增强公益诉讼检察权的正当性与合法性，撤回起诉方案应从时间要件、程序要件、实体要件三个方面予以从严控制。

关键词：行政公益诉讼；依法履行职责；结果标准；撤回起诉；变更诉讼请求

11.环境民事公益诉讼判决的效力扩张结构

作者：马登科（西南政法大学执行研究院）

内容提要：环境侵权之债中，侵权行为、损害结果和因果关系为权利发生要件，法定免责事由为权利妨害要件。侵权行为、损害结果为原告承担证明责任，因果关系和法定免责事由由被告承担证明责任。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第30条规定的前诉公益诉讼所认定事实对后诉私益诉讼的扩张效力，不是基于既判力、争点效、反射效，而是生效裁判认定事实为免证事实的传承，并考量后诉当事人在前诉裁判确认事实过程中的程序保障度作出的差异性回应，尚需进一步完善为：同一污染环境、破坏生态行为的前诉公益诉讼裁判所作的是否存在侵权行为、因果关系以及法定免责事由的事实认定，后诉环境私益诉讼原告主张适用的，无需举证证明，但被告有相反证据足以推翻的除外；前诉裁判所作的裁判方法，后诉原告主张援引时，应当参照适用。

关键词：构成要件；免证事实；片面扩张；程序保障；判例指引

《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（2021-2022）、全国中文法律类核心期刊（2020年版）、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 董倩张文硕

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