《河北法学》2022年第2期要目

【专论】

1.论法律的思想实践及其实践理性原则

作者：姚建宗（海南大学法学院）

内容提要：法律的思想实践即主体以法律工程设计模型为对象而在自己的思想和观念中进行的以思想操作与思想实验为核心的思维实践活动。法律的思想实践是全部法律实践活动在逻辑上和事实上的真正起点。思想性、实践性、现实性、创造性、感性与理性的有机结合，是法律的思想实践的基本特点。合法性、正当性、合理性、客观性和逻辑一致性，则是法律的思想实践必须遵循的实践理性原则的核心原则。

关键词：法律的思想实践；法律工程；思维实践活动；实践理性；实践理性原则

【名家论坛】

2.民法诚信原则与劳动法适用之博弈论纲

——以“奋斗者协议”和“自愿弃保”为例

作者：问清泓（武汉科技大学学术委员会、政策法规研究室）

内容提要：“奋斗者协议”与“自愿弃保”案件背后隐含的法理可简概为民法诚信原则与劳动法适用问题。实践中的误读和误判、《民法典》缺失劳动权（益）之基本民事权利设置、共享经济下新型劳动用工和疫情与后疫情时代之多重叠加效应，导致了劳动法之“衰”与“殇”。民法诚信原则同样适用劳动法含社会保障法，所谓劳动法不能适用该原则或者民法思维模式都是不严谨之“伪”命题。劳动法适用诚信原则应当考量其特殊性，惩戒权适用时，应当遵循比例原则和有利原则，并不得涉及劳动者非职业行为即私人行为和排除社会保障权。任何排除或剥夺劳动者社会保障权的约定或规章都是无效的。后劳动合同义务适用诚信原则不能“选择性”“遗漏”抗辩权，如果当事人依法行使抗辩权，则不能裁定其违反了诚信原则，否则就是“伪”民法思维模式。实习关系属于特殊的劳动关系，在实习法律规范严重缺失下，用具有弥补法律不足之价值与功能的诚信原则治理“虚假实习”完全必要而且可行。

关键词：诚信原则；奋斗者协议；自愿弃保；惩戒权；社会保障权；抗辩权；虚假实习

3.医疗损害责任的规制逻辑与适用路径

——以《民法典》与“医事法”的协调为视角

作者：麻昌华、张罡（中南财经政法大学侵权行为法研究所、中南财经政法大学法学院、中国法学会民法学研究会，中南财经政法大学法学院）

内容提要：为推进对《民法典》的规范阐释，促使其与医事法的衔接、互补，应对“医疗损害责任”的规制逻辑与适用路径进行明晰。“医疗损害责任”整体延续了《侵权责任法》的概念体系和框架结构，在说明义务、责任主体以及责任构成等方面加以创新。其作为《民法典》的具体规范，对总则编之规定予以遵从，是侵权责任编一般规定的特别法；其作为医事法的基本范畴，处于上位效力层级之中，与其他规范条文形成条件关系和并列关系。鉴于此，应遵循“从民法典到医事法”的适用路径，藉由内外在规范的自足与互助，明确规范条文之间的内在关联，实现规范概念的阐明和规范内涵的拓补，以推动《民法典》相关规则的贯彻实施，促进我国医事法学的蓬勃发展。

关键词：《民法典》；医事法；领域法；侵权责任编；医疗损害责任

4.美国《2018年出口管制法》评析与启示

作者：欧福永、罗依凯（湖南师范大学法学院）

内容提要：美国《2018年出口管制法》在术语定义和政策声明、出口管制的权限和管理、许可证、确定和控制“新兴和基础技术”出口的要求、涉及与美国全面禁运的国家有关的审查、惩罚和强制执行等方面作出了许多新规定。该法使美国出口管制体系走向法典化、系统化和多边化，建立跨部门许可审查机制，确立“合规协助”条款，扩大了“新兴和基础技术”这一出口管制范围，并扩张出口管制域外管辖权，同时加强了惩罚和执行力度。我国应注重“新兴与基础技术”的管制，完善出口管制系列清单，扩大出口管制管理机构的执法权限，为出口经营者出口合规提供具体指导，严格执行阻断法，推进双边与多边出口管制标准的设立以应对该法的实施。

关键词：美国《2018年出口管制法》；出口管制；新兴和基础技术；许可证；域外管辖

5.《正当防卫指导意见》中的程序问题评析

作者：杨文革（南开大学法学院、诉讼法教研室）

内容提要：《正当防卫指导意见》中关于程序问题的若干规范对于正确办理涉正当防卫案件意义重大。侦查机关在取证工作中，应当着重注意对于能够证明不法侵害行为存在证据的及时收集。公检法机关在依法公正处理涉正当防卫案件时，尤其应当认真听取辩护方意见，及时披露案件信息，回应社会关切。对属于正当防卫的案件应当及时作出不予追究决定。但对于防卫过当案件均应适用认罪认罚从宽制度的要求似乎不妥。对于陪审制的运用应扬长避短。在案件办理的不同环节均应注意释法析理，尤其应当注意在认定为正当防卫的案件中对被害人及其家属进行释法析理。在做好法治宣传教育工作中，既要教育公民自觉遵守法律，更要教育公民敢于拿起法律的武器，积极行使防卫权利。

关键词：正当防卫；不法侵害；涉正当防卫案件；《正当防卫指导意见》；释法析理

【青年法学家】

6.组织行为视角下互联网平台劳动关系从属性展开的新进路

作者：李志锴（广西师范大学法学院）

内容提要：劳动关系从属性源于现代化生产中个人对组织的依赖和屈从，组织通过经济体制、组织体系、心理契约等形成权力与权威，保障组织的存续和实现对劳动者的管理。从属性及其判断标准是组织权力与权威的“果”，而非“因”。以平台用工为代表的新型灵活用工模式，有意识地针对传统从属性判断标准编织了一套包含隐蔽权力、转变权威、变更外部标志等新组织形态面纱，使得传统从属性判断标准日益难以做出判断。通过对网络平台用工组织权力和权威的分析，可以更好地理解新组织形态背后的从属性变化的路径。对平台用工从属性的理解，应当将本质论与组织变化相结合，合理扩大对从属性类型化的理解，采用积分累计式的检核体系实现组织与其用工的收因结果。

关键词：从属性；组织；权力；权威；积分累计

7.县域社会违建执法的组织形态与治理绩效辨析

作者：王裕根（江西师范大学政法学院、中南财经政法大学基层法治研究所）

内容提要：县域社会违建执法需要一定的组织载体，但在不同农村类型中，体制层面执法资源配置不均和社会层面违建个体情境差异共同塑造了不同类型的政府执法组织，并产生不同治理绩效。在城中村，正式化执法组织具备常规执法权且执法密度大，虽能够强化执法效果，但在执法过程中始终存在政府与征拆居民的利益博弈；在城郊村，正式化与半正式化相结合的执法组织有助于强化政府执法力量和权威，但受信息制约和人情关系影响容易产生灰色利益空间，进而侵蚀执法目标；在远郊村，半正式化执法组织本身没有专业执法权，政府常在一定时期内通过组织动员手段来补强执法力量，但执法绩效具有不稳定性。三类农村违建执法组织的治理绩效差异，反映出国家法律在县域城乡社会落地的非均质性。

关键词：县域社会；违建执法；执法组织；组织形态；执法绩效

8.公共卫生应急管理法治体系的优化

作者：郭晖（河北师范大学法政与公共管理学院）

内容提要：每一次重大公共卫生事件的爆发都会引起人们对于公共卫生应急管理法治体系的思考。在新冠疫情防控实践中，我国公共卫生应急管理法治体系为依法防控提供重要保障，但同时也暴露出部分问题，如法律规范存在冲突式缺陷，公共卫生应急管理法短缺，常态化防控法律法规缺失，法律修改和实施机制不健全等。在科学防疫与法治助力的良性互动中，部分凸显问题已经或正在得到弥补和修正，公共卫生应急管理法治体系不断完善。但与以往疫情相比，新冠疫情呈现出高复杂性、长期性、未知性等新特点，既有的法治治理模式不足以应对，必须构建更为强大的公共卫生应急管理法治体系。以习近平法治思想为指导，坚持和加强党的领导，丰富和发展公共卫生应急管理法治体系的内涵，强化紧急时期和疫情常态化阶段法治建设，构建完善的法律修改和执行机制，进一步全面优化我国公共卫生应急管理法治体系。

关键词：公共卫生；应急管理；法治体系；疫情防控；党内法规

【热点问题透视】

9.传统知识持有人权利限制规则构建研究

——以中医药法为契机

作者：陈庆（南京中医药大学卫生经济管理学院、知识产权研究中心）

内容提要：《中医药法》通过构建“持有人”这一特殊民事主体概念，赋予持有人传承使用、知情同意和利益分享等权利。遵循IGC“保护传统知识”议题中对于传统知识保护的例外和权利限制理念，通过界定商业性使用行为，以及借鉴著作权转换性合理使用制度构建中医药传统知识商业性合理使用的权利限制规则，为建立中医药传统知识持有人专有权利保护制度奠定法理基础。

关键词：持有人；传统知识；转换性合理使用；中医药传统知识；专有权利

【博士生园地】

10.名誉侵权中的公共利益目的抗辩

——新闻报道、舆论监督等行为的特殊免责事由

作者：王雨亭、秦前红（武汉大学法学院）

内容提要：《民法典》第1025条规定了针对新闻报道、舆论监督等行为的公共利益目的抗辩，首次将新闻报道、舆论监督等行为的特殊免责事由写入法律。它需要弥补此前实务中引入的公众人物理论的不足，提供确定性规则。依据宪法，名誉权与表达自由均未被赋予绝对优先的地位，公共利益目的抗辩需要平衡好两者的关系。在适用时，可通过价值填充与规则再造实现法规范的进一步具体化。前者指根据法规范的目的及内容完成价值填充，后者指限缩案件范围，区分公共利益的界定主体与确认主体，将公共利益目的抗辩融入我国侵权责任法体系中，在个案中审慎开展利益衡量。

关键词：公共利益目的抗辩；公众人物理论；新闻报道；舆论监督；名誉权

【司法实践】

11.法官合并审理自由裁量权之规制

——以诉的客观合并适用为中心

作者：赵志超（中国人民大学法学院）

内容提要：案多人少背景下诉的客观合并可以成为程序扩容方式。目前法官对同一当事人间的数诉在是否合并审理上专断恣意，表现为诉的合法性评价混乱和合并形态的肯认无序。前者应通过合并要件设置树立诉的合法性评价标尺，后者应通过特定合并形态的肯认确定当事人请求能多大程度上拘束法院。在合并要件方面，须通过法规范明确同一原告对同一被告提出数诉、法院对数诉之一具有管辖权、数诉必须适用同一诉讼程序三项合并要件，防止法官在诉的合法性评价上专断；在合并形态肯认方面，应通过颁布指导性案例确立有牵连关系的单纯合并与预备合并，及时回应当事人提起数诉的审理裁判要求。

关键词：合并审理；自由裁量；诉的客观合并；合并要件；合并形态

《河北法学》是法学专业学术期刊，1983年8月创刊，国内外公开发行，月刊，大16开本，内文200页，期定价18元。由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实践工作者。目前所设置的栏目有：专论，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，博士生园地，司法实践等。

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