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《地方立法研究》2021年第6期（五周年特刊）要目
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《地方立法研究》2021年第6期（五周年特刊）要目
1.论习近平法治思想核心要义的内在逻辑
王轶（1）
2.宪法的革命性与连续性
——从宪法纪念日谈起
强世功（14）
3.奠定“法制建设的基础”
——“八二宪法”与五届全国人大的历史行程
田雷（32）
4.备案审查视角下地方立法“放水”问题探讨
梁鹰（54）
5.地方立法的形式主义困境与出路
封丽霞（64）
6.差异抑或抵触：地方性法规权利义务设置异于上位法规定的合法性分析
黄建武（81）
7.“开弓没有回头箭”: 再议比例原则的方法缺陷
戴昕（95）
8.从“马法”到马克思主义之法：网络法的法理学与部门法意义
丁晓东（109）
9.国际人权法与基层治理：以儿童权利为例
柳华文（126）
10.诉讼的前夜：人类如何解决纠纷
桑本谦（139）
11.清末上海华界的暴力和司法
——以《李超琼日记》和《申报》为素材
徐忠明（153）
1.论习近平法治思想核心要义的内在逻辑作者：王轶（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：“十一个坚持”是习近平法治思想的核心要义，对于在理论上如何妥当把握它们的内在逻辑关联，法学界观点不一。如何理解习近平法治思想核心要义的内在逻辑，属于纯粹法学问题。它仅表明如何有体系地阐释、有条理地表达习近平法治思想核心要义存在理论上的认识差异，而非讨论者对习近平法治思想核心要义的丰富内涵有不同理解。新时代为什么全面依法治国，回答的是“怎么看”的问题；新时代怎样全面依法治国，回答的是“怎么办”的问题。这是理解习近平法治思想核心要义的内在逻辑的一个角度。“十一个坚持”的内在逻辑构成了系统完备、逻辑严密、内在统一的科学思想体系。
关键词：习近平法治思想；核心要义；“怎么看”；“怎么办”；表达技术
2.宪法的革命性与连续性——从宪法纪念日谈起
作者：强世功（北京大学法学院）
内容提要：本文从宪法纪念日入手讨论宪法修改所隐含的革命性与连续性。宪法纪念日之所以确定在“修宪日”，一方面是基于八二宪法的实施效力，另一方面是为了告别法国和苏联的“大修”模式所体现的革命性，而采取了美国的“小修”模式，强调宪法的连续性和神圣性。文章从“道体”与“器用”之分重新解释宪法中的尊荣与实效，指出宪法纪念日意在强调宪法在器用层面的实效，忽视了宪法在道体层面的神圣价值。美国模式基于基督教文化传统而将宪法文本神圣化，而我国宪法修改在实践中长期忽视、搁置代表宪法连续性和神圣性的“法定文本”，重视、使用不断革新的、更具有实效的“工作文本”，从而构成“大修”与“小修”、“工作文本”与“法定文本”、革命性与连续性的内在张力。为了协调二者的矛盾，文章建议主权机关不仅应当确认“工作文本”的宪法文本地位，而且应当将1954年宪法及其后历次修宪的宪法文本统统作为中国宪法的“法定文本”，从而在宪法的道体层面上确立社会主义和人民共和国的价值规范意义，建构起五四宪法与八二宪法之间革命性与连续性的统一。
关键词：宪法纪念日；法定文本；工作文本
3.奠定“法制建设的基”——“八二宪法”与五届全国人大的历史行程
作者：田雷（华东师范大学法学院、华东师范大学立法与法治战略研究中心）
内容提要：我国现行的“八二宪法”是由五届全国人大第五次会议通过的，作为一部“新宪法”，它所取代的是由同一届全国人大第一次会议所通过的“七八宪法”。五届全国人大的任期构成了我们理解“八二宪法”的历史背景，因此，对于我们理解这部宪法以及其中若干条款和问题，五届人大的历史都有重要的指导意义。近年来出版的一些党史和人大制度的文献资料，尤其是彭真年谱，使得研究者可以连贯梳理五届人大的历史，并形成某种整体的叙述。本文以五届人大的五次会议作为历史叙述的关键时间节点，把“八二宪法”诞生这一事件安放在这一历史阶段全国人大立法的整体秩序中加以思考。打通原本为法律概念和部门法所分割的思维，所看到的不只是“八二宪法”，还有五届人大在“人心思法”的历史条件下所进行的一系列重要立法工作，尤其是在二次会议和五次会议上所通过的一系列国家机构立法，在理论上辨析出存在于宪法和若干国家机构立法之间复杂、有机的相互配合关系。正是通过这一系列以“八二宪法”诞生为中心的五届人大立法创制，我国的“法制建设的基础”得以奠定，历史由此翻开新的一页，在八二宪法时间内诸多习以为常的国家机构职权和运转规则，都来自这一立法开端时期的创制。
关键词：“八二宪法”；修宪；国家机构立法；人大；彭真
4.备案审查视角下地方立法“放水”问题探讨
作者：梁鹰（全国人大常委会法工委法规备案审查室）
内容提要：杜绝地方立法“放水”，是维护国家法治统一、推进全面依法治国的重要基础。本文以备案审查在解决地方立法违背上位法规定、立法“放水”等方面的实践为基础，分析了“放水”的概念、属性、危害与成因，阐释了备案审查实践中立法“放水”的认定要件，并就如何把握审查强度、主观因素、结果溯及力以及责任追究等问题展开了探讨，最后从强化党对立法工作的领导、加强和改进备案审查工作、加强立法工作队伍建设等多个方面提出治理“放水”的建议，旨在为有效杜绝立法“放水”，提升地方立法质量提供参考和指引。
关键词：地方立法；立法“放水”；备案审查；法治统一
5.地方立法的形式主义困境与出路
作者：封丽霞（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）
内容提要：地方立法的形式主义，在立法结构和体例上表现为求大求全、法典崇拜，在立法内容上表现为大量重复上位法、“抄袭”其他地方立法、地方特色萎缩，在立法态度上表现为保守有余、创新不足。产生上述问题的根源，主要可以从关于地方立法的认知偏差、地方立法权的空间受限、地方行政管理“职责同构”模式的影响、立法政绩观的错位、规避立法风险和立法问责的现实考量、地方立法创新能力不足等几个方面进行剖析。地方立法形式主义的治理，应从转变关于地方立法的错误认知、明确“法律保留事项”“地方性事务”“不抵触”等概念的内涵、建立科学的地方立法工作评估机制、加强立法调研、拓展立法公众参与途径、加强地方立法人才队伍建设、充分发挥特殊地方性法规的创新引领作用等方面着手进行。
关键词：地方立法；形式主义；立法政绩观；立法问责；地方特色
6.差异抑或抵触：地方性法规权利义务设置异于上位法规定的合法性分析
作者：黄建武（中山大学法学院）
内容提要：地方人大及其常委会在其职权内的立法，其权利义务设置异于上位法已有的规定，在何种情况下属于合法，何种情况下属于与上位法抵触，是立法工作和法律实施过程中常遇到且必须判明的问题。学界虽有一些理论标准，司法实践也归纳出了一些清单，但理论上和操作中仍存在一些不足。本文提出，不应简单地以权利规范或义务规范的差异进行比较，而应以权利义务规范构成的法律关系模式以及所含的法益为判断标准。较之上位法，地方性法规的法律关系模式所包含的法益有减损的，即属抵触上位法。如果增加了上位法所保护的法益，则不属与上位法抵触。如果一方面增加了上位法保护的法益，另一方面由于重构法律关系模式又减损了上位法保护的其他法益，在减损上位法法益这一方面的立法变动，当属抵触上位法。如果法益情况复杂，应根据上位法的法律原则、立法目的进行研判，一定情况下，需要根据问题的关联性溯及关联的上位法进行研判。
关键词：抵触；差异；地方性法规；合法性
7.“开弓没有回头箭”：再议比例原则的方法缺陷
作者：戴昕（北京大学法学院）
内容提要：比例原则近年来面临批评，但法学界将其作为可广泛适用的分析论证方法的热情并未减弱。部分学者认为，比例原则只能作为公法领域中的一种消极审查方法，用于确保公权行为有正当合法依据，不得恣意逾越法治底线。但比例原则被寄予的方法论期望远超这种“最小主义”立场。只要论者对运用比例原则的期待偏离了这种“最小主义”立场，比例原则便具有了无可置疑的作为合理性分析工具的属性，而其无法提供有效和理性决策与审查方法的缺陷也就十分明显。作为一种结构性决策方法，比例原则所提供的分步骤审查框架，并不能像广义理解的成本收益分析那样指导法律决策者在价值权衡基础上开展足够全面的合理性思考和决策。在解决简单问题时，比例原则过于复杂；在解决复杂问题时，即使只被用作修辞策略，比例原则也并不真像其被期许的那样，能够掩饰困难决策在价值层面的实质争议，提供更好的说服效果。
关键词：比例原则；成本收益分析；合理性；结构性决策；权衡
8.从“马法”到马克思主义之法：网络法的法理学与部门法意义
作者：丁晓东（中国人民大学法学院、中国人民大学未来法治研究院）
内容提要：网络法研究具有独特的法理学与部门法意义，并非像“马法”一样，仅仅是传统法律的适用对象。在法理学层面，网络法首先可以更深刻地解释互联网等新科技的本质。互联网等新科技已经走出实验室与工厂，与人类生活密切结合，因此，互联网等新科技本身就已经成为法律问题，而不仅是规制对象或规制工具。网络法的法理学研究还揭示了马克思主义理论的深刻性。只有坚持以人民为中心的马克思主义实践论，将网络空间视为人民意志建构的场所，包括网络治理在内的国家治理才有可能实现。在部门法层面，通过聚焦个人信息、算法、平台这三个网络法核心议题，可以发现需要采取马克思主义的认识论，以事物整体性与联系性的视角看待部门法。采取公私法融合或社会法的视角，更有利于从整体上把握网络法问题，同时促进部门法研究的反思与深化。
关键词：网络法；马法；代码；个人信息；算法；平台；马克思主义
9.国际人权法与基层治理：以儿童权利为例
作者：柳华文（中国社会科学院国际法研究所、中国社会科学院人权研究中心）
内容提要：保障人权、实现良法善治是基层治理的目标。法治思维和法律方法在基层治理中具有重要意义。国际人权法使国际法与国内法发生更紧密的联系。国际人权法具有产生法律义务、承载道义责任和蕴含法律文化的三重作用，可以在社会治理中发挥作用。国际人权标准的实现主要依靠国内的努力，特别是基层社会的努力。因此，国际人权法的实施与基层治理具有密切的联系。本文以儿童权利为例，阐明人权的普遍性原则、国际标准与本国国情及当地实际相结合，可以更好地促进基层治理、保护人权，也有助于形成先进的治理经验，促进国际交流和相互借鉴。
关键词：基层治理；社会治理；国际人权法；国际法；国际法的实施
10.诉讼的前夜：人类如何解决纠纷
作者：桑本谦（中国海洋大学法学院）
内容提要：诉讼是国家建立的纠纷解决机制，但它遗传了战争和决斗的制度基因。如果向前追溯人类解决纠纷的历史，就会发现诉讼和战争是同源的。以会战替代全天候战争，或以决斗替代复仇，都会降低冲突的规模和烈度，这和以诉讼取代决斗是同样的道理。第三方的介入可以抑制双方的冲突，并且介入冲突会让第三方从中获益。诉讼制度的每一个支撑部分都能在历史上找到它的前身，追溯这些前身可以让我们更好地理解诉讼。
关键词：诉讼；会战；决斗；复仇
11.清末上海华界的暴力和司法——以《李超琼日记》和《申报》为素材
作者：徐忠明（中山大学法学院、华东政法大学）
内容提要：鸦片战争之后，中英签订《南京条约》(1842年)，上海成为五个通商口岸之一。嗣后，英美法等西方列强先后在上海设租界，使其成为“华洋胥萃”之地；太平天国运动期间及之后，周边民人也蜂拥而至，又使其成为“五方杂处”之区。这一政治经济、社会文化格局下的上海，渐次成为暴力犯罪频发的地区。李超琼于1907年年初——1909年年初，膺任上海县知县。以《李超琼日记》和《申报》为基本史料，建构“暴力犯罪”与“暴力司法”这对概念作为分析框架，并且适度比较其他州县的同类数据，借以考察和彰显清末上海县华界的暴力犯罪与暴力司法之间的互动关系及其特点。面对暴力犯罪频仍的态势，即使具有循吏品格的李超琼，也不得不放弃教化，而采取“以暴制暴”的治理策略。
关键词：清末；上海县；暴力与司法；《李超琼日记》；《申报》
《地方立法研究》经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行，由中山大学主管，中山大学、广东省立法研究所主办，《地方立法研究》编辑部编辑，中山大学出版社出版。国内统一连续出版物号CN 44-1728/D，国际标准刊号ISSN 2096-2959，创刊于2016年12月4日，为双月刊，逢单月15日发刊，办刊关注地方立法的重大理论与现实问题，反映立法的理论研究成果和先进实践经验，旨在促进立法水平提升，服务法治国家建设。
责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 董倩
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