《中国法学》2021年第6期要目

【特稿】

1.在法治轨道上有序推进“全过程人民民主”

作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：“全过程人民民主”深刻反映了中国特色社会主义民主政治的特征，全面和系统地揭示了“人民民主”作为国家治理和社会治理重要治理机制的治理特点。基于民主作为“多数人统治”的传统民主价值，“全过程人民民主”强调了民主治理主体的普遍性和广泛性，但同时也具有民主价值本身所带有的天然的价值缺陷。为此，必须要将民主与法治、人权等价值有机结合起来，才能构建起科学的基于人民民主价值而形成的治理秩序。“全过程人民民主”中的“全过程”，真正解决了西方资本主义民主体制下过于强调选举的民主性所造成的国家权力运行的诸多环节人民“不在场”的情形，通过人民的广泛参与和有效监督，来保证基于根本政治制度——人民代表大会制度所形成的国家权力运行机制始终处于人民民主治理的框架中，从而有效地实现宪法所规定的“中华人民共和国一切权力属于人民”的人民主权和人民民主原则。而要在实践中提高“全过程人民民主”的治理效能，则必须将“全过程人民民主”治理机制纳入法治轨道，运用法治思维和法治方式来科学和有效地解决在实践“全过程人民民主”中所遇到的各种理论和实践问题。

关键词：全过程人民民主；民主治理机制；国家治理；社会治理；民主法律化

【未来法治研究】

2.生物医学研究伦理规制的法治化

作者：赵鹏（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：伴随生物医学研究活动引发的伦理问题日益凸显，法律确认了行业层面自发探索的伦理治理机制。但是，这种伦理规制依据层级较低、内容抽象原则的伦理规范展开，且执行主要依赖研究机构层面的自我规制，只能达到“弱约束”的效果。这导致立法强化科学研究伦理约束的目标难以实现。在科学与社会关系已呈现结构性变化的情况下，这种体制愈发不可持续。因此，有必要以受国家规制的社会自我规制为方向，将伦理规制适度法治化，既推动科学界形成更为系统化、组织化、规范化的自我规制，又为这种社会自我规制设定基本的框架秩序，并确保政府对自我规制活动的监督、调控能力，保障法律的要求能够有效地投射到相关研究活动中。

关键词：生物医学；生命伦理；伦理规制；法治

3.平台组织内网络企业对个人信息保护的信义义务

作者：吴伟光（清华大学法学院）

内容提要：平台组织是一种新型基本社会组织，平台组织内的个人信息保护问题本质上是网络企业与网络用户在平台组织内的关系问题。由于网络企业的强势地位以及平台组织的封闭性和变化性，直接依赖网络用户的私权利和政府公权力来保护个人信息都很难对抗网络企业。网络企业的强势地位决定了网络用户对其具有信义利益，网络企业应该承担保护网络用户个人信息的信义义务。政府主管部门承担从外部监督网络企业履行其信义义务的职责，与社会舆论监督共同形成对网络企业的综合治理。政府主管部门和网络企业共同合作排除非法的平台组织。将个人信息中的法益视为网络用户对网络企业的信义利益，避免了网络用户和政府部门由于信息失灵造成的个人信息保护的各种困境，符合网络经济动态变化特征对法律规范既要灵活又要有效的特殊要求。

关键词：个人信息保护；平台组织；网络企业；信义利益；信义义务

【行政法治研究】

4.再论行政应急性原则：内涵、证立与展开

作者：彭錞（北京大学法学院）

内容提要：行政应急性原则是中国行政法学罕见的原创性概念，但也一直被批评为不利于应急法治。这是对该原则的误解。其内涵是：为应对紧急事件，基于公共利益的必要，应在事前制定法律规范，突破日常法律授予行政机关应急权力，促进有效应急，但仍须尽量持守法治价值，避免无限授权；若按照既定法律还不足以应急，则应采取违法应急措施，但事后须接受并通过立法机关、司法机关的审查，方可获得追认和免责。行政应急性原则具有法律原则的特征，亦符合我国行政法基本原则的标准，能为完善事前应急立法的程序、内容和效力以及应急行为事后审查的渠道和逻辑提供规范性指引。这一由中国学者首倡的概念，理应作为行政法基本原则，指导下一阶段的应急法治建设。

关键词：行政应急性原则；行政法基本原则；事前立法；事后免责；应急法治

5.行政许可承诺制：程序再造与规制创新

作者：卢超（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：当前“放管服”改革背景下，许可承诺制日益得到广泛应用。就其性质而言，许可承诺制通过对传统许可程序的简化再造，降低了市场进入门槛与成本负担，市场申请主体只需作出承诺，便可拟定具备资质，而将风险防控的行政任务交由信用规制等事中事后监管工具来承担，许可承诺制与事中事后监管在这一行政过程中渐次形成“互动共演”的关系。除了程序再造这一属性变化之外，许可承诺制的规制创新集中表现为信用承诺元素与“助推型监管”这两个特征。需要警惕的是，许可承诺制较低的法治化要素带来了不确定风险，其在激发市场活力、兑现行政效率原则的同时，也与其他公法原则之间产生了价值冲突，需要妥善处理效率与安全、创新与合法性之间的关系。

关键词：许可承诺制；许可程序；规制创新；营商环境；信用规制；事中事后监管

【学术专论】

6.论具体权利概念的结构

作者：张恒山（天津大学法学院）

内容提要：人们现实使用中的具体、特定权利概念一般都是由“行为+权利（抽象、一般的）”所构成。其中的行为是被权利（抽象、一般的）指称的对象，即权利载体；其中的权利（Right）蕴含着承认主体选择行为的自由、自主之义，以“正当（可以）”为本义。现实使用中的少数具体、特定权利概念有特殊性，譬如“生命权”，这是以特定利益为权利载体，其中“权利”变义为“不应当”（侵犯），是对外在主体（其他个体、组织和国家）的义务设定。

关键词：具体权利；权利结构；权利本体；权利载体；生命权

7.合宪性审查中“相抵触”标准之建构

作者：王旭（中国人民大学法学院）

内容提要：法规范层级结构理论是下位法不能抵触宪法的法理原因。但我国的实践和理论将传统层级结构理论里上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据。然而，层级结构理论作为一种形式渊源理论无法提供内容相抵触的统一标准。在坚持层级结构理论确立的宪法优先地位前提下，应将“事物的本质”作为合宪性审查判断的内容标准，在宪法规范具体化和个别化两个场景中分别展开法教义学体系建构，最终提炼出这种判断标准运用的一般思维框架。

关键词：层级结构；合宪性审查；相抵触；法教义学

8.我国政府架构下的权力配置模式及其定型化

作者：门中敬（山东大学法学院[威海]）

内容提要：权力配置模式是政府架构的核心。根据“相对地位”的形式标准与“立法权限配置”的实质标准，可将不同政府架构下的权力配置模式类型化为“分立制衡”“行政臣服于立法”“分工制衡”“议行合一”四种典型模式。按照上述类型化标准，我国政府架构下的权力配置模式并不属于上述任何一种典型模式。基于责任政治的二元化，在对我国政府架构下的权力配置模式定型化时，应综合采纳宪制和政制的双重标准，将我国政府架构下的权力配置模式定型化为“统分结合”模式。该模式下，“党的领导”规范为“分工协作”注入了新的内涵，即在党的领导原则统摄下，权力机关与行政机关目标一致、使命共同、协调运作。该模式的定型化，应综合考虑民主、责任和效能三个功能要素，并坚持以下完善路径：一是完善人民代表大会制度，加快建设责任政府；二是科学配置立法权限，尊重行政权的自主空间。

关键词：国家权力配置；党的领导；责任政治；“统分结合”模式；定型化

9.“应税所得”的法律建构与所得税法现代化

作者：施正文（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：“应税所得”是对所得税的征税对象的理论提炼和专门概念，包括积极层面的“毛所得”和消极层面的“扣除”两个核心要素，具有综合所得、已实现所得、净所得、法定所得等特征，反映了所得税的征税范围和税基确定，对所得税法的制度建构和功能作用产生基础性影响，是所得税法的基石概念和核心理论。应当重视将应税所得分为劳动所得、资本所得、经营所得的类型划分，并考虑对资本利得等实行差异化税收待遇，更好地发挥税收激励创新发展、调节收入分配的关键作用；应当借鉴国际立法例，充分吸收增值说理论、可税性理论、生存权保障理论、扩大再生产理论中的合理成份，在个人所得税法和企业所得税法上科学、准确和统一界定“应税所得”“毛所得”和“应税所得额”等概念，为我国所得税制度现代化奠定坚实基础。

关键词：应税所得；毛所得；所得；所得税；税法现代化

10.论《民法典》的功能主义释意模式

作者：许中缘（中南大学法学院）

内容提要：法律的功能由不断变化的社会因素塑造并随之转变，这使得法律能够与社会俱进。我国《民法典》具有自治法与治理法、人文主义与社会正义、市场发展与道德建设、个体主义与团体主义的现代化面相，传统教义学的释意模式已无法涵盖。功能主义释意契合民法典价值更新的现代化需求，顺应法典制定后的司法适用需要，可避免陷入传统立法及释意模式的路径依赖与路径封锁。功能主义释意的本质是“超越法教义学、回归法教义学”，在尊重民法典内、外部体系区分的基础上，挖掘并深入阐释既有之体系内涵与规范意旨，保障《民法典》适用的安定性与可预见性。功能主义释意可凝聚《民法典》的体系化内涵、促进民法法教义学的融合发展，对于构建中国的民法体系与民法学体系均具有重要意义。

关键词：民法典；功能变迁；功能主义释意；内部体系；外部体系

11.证券虚假陈述中审验机构连带责任的厘清与修正

作者：陈洁（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：证券市场信息披露需由多个主体协作实施，故虚假陈述民事责任呈现连带责任的特点。因行为人主观过错的不同，审验机构介入的虚假陈述行为呈现不同的共同侵权行为样态。《证券法》主要规制审验机构的过失与委托人故意虚假陈述导致的投资者受损的客观关联共同侵权行为，由此审验机构承担的连带责任性质上属于不真正连带责任。委托人作为最终责任人，要对全部虚假陈述行为所造成的损害负赔偿责任，审验机构只对与其审验行为有因果关系的损害、与委托人一起向投资者承担连带赔偿责任。审验机构之间连带责任的范围划分，应当根据各个审验机构的过错程度以及原因力比例承担相应的赔偿责任。

关键词：证券虚假陈述；审验机构；连带责任；过错；原因力

12.论犯罪参与的共同性：以单一正犯体系为中心

作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：共同犯罪以什么为“共同”，在刑法学界早就有争议。我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系，所以应当将此问题纳入该体系的犯罪参与共同性的范畴来思考，而不能用立足于区分制体系的行为共同说或部分犯罪共同说来作解释。我国刑法中的“共同犯罪”不同于德、日刑法中的“共同正犯”“共犯”，“共同犯罪的共同性”与“共同正犯的共同性”或“共犯的共同性”也不相同。由于单一正犯体系对数人共同参与的犯罪采取与单个人犯罪基本相同的定罪规则，在定罪阶段不涉及如何认定共同犯罪，只是到了量刑（处罚）阶段才关注该问题，故不需要通过扩大解释共同犯罪的共同性来解决像德、日那样的对参与者难以定罪和处罚不均衡的问题。

关键词：犯罪参与；共同犯罪；共同正犯；共犯

13.司法解释中的出罪规范：类型、依据与完善方向

作者：刘科（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：司法解释中的出罪规范普遍存在着基本类型不清、法理依据不明、出罪后果表述混乱、出罪事由与出罪后果“错配”等问题，亟需深入研究。出罪规范虽种类繁多，但基本类型是“无罪”和“有罪归为无罪”。“有罪归为无罪”类型的出罪规范的法理依据是“需罚性”的丧失。完善司法解释中的出罪规范，应优先采用体系内的出罪事由，限制体系外的出罪事由；尽可能明晰出罪事由，限制模糊的出罪事由；规范出罪后果的表述方式，可以分别采用“不认为是犯罪”“不予追究刑事责任”；合理配置出罪事由与出罪后果，将部分“不认为是犯罪”修改为“不予追究刑事责任”，将部分“不作为犯罪处理”修改为“不认为是犯罪”。

关键词：出罪规范；出罪事由；出罪后果；无罪；有罪归为无罪

14.论刑事司法对鉴定的迷信与制度防范

作者：陈永生（北京大学法学院）

内容提要：司法鉴定出现错误是造成冤假错案的重要原因，防范冤假错案要求对司法鉴定制度进行系统反思。司法对科技的应用大幅度提高了裁判的客观性与权威性，这导致不少司法人员对鉴定意见存在迷信心理。司法人员过分迷信鉴定意见存在严重风险：有些鉴定技术的原理可能不可靠；鉴定人员可能因受到动机偏见、认知偏见的影响而出具错误的鉴定意见。我国刑事司法对鉴定意见的审查机制极为薄弱，办案人员迷信鉴定意见的现象非常普遍；司法鉴定缺乏遏制和发现偏见的机制，实践中动机偏见和认知偏见问题都比较严重；当事人对鉴定程序的参与权受到严格限制，不利于防范司法对鉴定的迷信。要解决这些问题，需要对我国刑事司法鉴定制度进行系统重构。

关键词：司法鉴定意见；认知偏见；鉴定监督

15.民事二审不开庭审理的反思与修正

作者：段文波（西南政法大学）

内容提要：在续审制下，我国民事诉讼法规定原则上应当组成合议庭开庭审理上诉案件。但在司法实践中不开庭审理却成为常态，并异化为以一审庭审笔录为中心的合议庭书面间接审理。这不仅违反了直接主义、口头主义，剥夺了当事人接受裁判的权利，而且导致二审纠错和监督一审的机能丧失。因此，二审应贯彻开庭审理原则，仅限欠缺上诉要件或就裁定提起的上诉案件可不开庭。二审开庭是一审的继续，仍然包括口头辩论与法庭调查两个部分。其中所获得的诉讼资料和证据资料与一审构成一个整体并作为二审裁判的基础。一审中形成的诉讼状态和当事人实施的诉讼行为在二审中继续有效。

关键词：续审制；书面审；直接主义；口头辩论；法庭调查

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 杨岩

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