《甘肃政法大学学报》2021年第5期要目

【习近平法治思想专论】

1.学习贯彻习近平法治思想笔谈

作者：付子堂、温泽彬、陈建平、胡兴建、何青洲（西南政法大学、西南政法大学全面依法治国研究院，西南政法大学全面依法治国研究院，西南政法大学全面依法治国研究院，西南政法大学全面依法治国研究院，甘肃政法大学省级哲学社会科学重大研究基地“依法推进社会治理研究中心”）

内容提要：习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备。2021年1月中共中央印发的《法治中国建设规划（2021——2025年）》（以下简称《规划》）是在习近平法治思想引领下，擘画出法治强国战略部署的一张新蓝图，这在党和国家法治建设史上具有重大意义。《规划》明确提出，坚定不移走中国特色社会主义法治道路、奋力建设良法善治的法治中国，是深入贯彻落实习近平法治思想，坚持贯彻中国特色社会主义法治理论，在新的历史起点上建设法治中国的坚实基础；深刻领会习近平法治思想“坚持依宪治国、依宪执政”重要思想，做好中国特色社会主义宪法理论和宪法话语体系研究阐释工作尤为重要；“建设完备法律规范体系，以良法促善治”是贯彻习近平法治思想中全面推进科学立法精神的基本要求；“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”作为“十一个坚持”重要内容，是适应高水平对外开放工作需要，完善涉外法律和规则体系，补齐短板，提高涉外工作法治化水平的战略决策；深入推进社会主义核心价值观的司法运用，是贯彻落实习近平法治思想的“坚持以人民为中心”，坚持法治建设为了人民、依靠人民，促进人的全面发展，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义的具体举措。

关键词：习近平法治思想；“十一个坚持”；全面依法治国；良法善治

【法律与实践】

2.论最高人民法院司法解释的定位与限制

作者：钱炜江（浙江财经大学）

内容提要：要理解最高人民法院的司法解释何以能够在我国发挥积极作用这一问题，就不能僵化执守立法权与司法权绝对二分的理念，应以埃利希的“法官之法”理论为视角。如是，可发现司法解释的真正生命力在于其为立法与个别司法裁判之间的中介——不仅能与个案审判经验保持密切联系，又能对之加以普遍化。基于这样的认识，可将司法解释定位为基于司法经验的造法形式。而《立法法》第104条事实上已经为这一定位提供了规范基础，通过对其分析可使相关限制得以明确：首先，司法解释应基于实际发生的案件做出规定，为此须建立司法解释类案检索制度；其次，司法解释应当采用针对法条的形式；最后，司法解释的权限与司法裁判的权限具有同构性；两者均可以在一定条件下突破法律文义，但都不能违反法律的目的、原则和原意。是故，可以借用法律方法中对于司法裁判的限定来对司法解释加以规制。

关键词：司法解释；法官之法；司法解释的类案检索制度；解释权限与司法裁判权限的同构性原则

3.检察机关不起诉权的适用与完善

作者：常洁琨（甘肃政法大学）

内容提要：不起诉权是公诉权的基本权能之一，和起诉权共同构成公诉权的一体两面。但在司法实践中，检察机关对不起诉权的行使既不充分也不规范。要正确认识不起诉权的重要地位和作用，依法规范行使不起诉权、用活用好不起诉权，实现案件的法律效果、政治效果和社会效果的统一。同时，在新型“公诉引导侦查”的检警关系下，在扩大不起诉权适用的同时，还需防止不起诉权的异化与滥用。

关键词：不起诉权；规范行使；防止滥用

4.保险人撤销权行使之实践与启示

——以“法律要件论”为素材

作者：王学士（大连海事大学法学院）

内容提要：保险法上的告知义务制度与民法上的意思表示瑕疵制度之间的私法冲突问题，并非仅在中国出现，在日本，围绕保险人以投保人“欺诈性不实告知”为由的撤销权行使，立法及判例均有较为成熟的经验积累；在解释论的背景之下，对“危险事实”未尽如实告知义务的，保险人是否可以行使撤销权这一问题的最终落脚点是：在何种范围中承认保险人行使撤销权，即保险人可否行使撤销权问题的解决路径从“行使可否论”转向“法律要件论”；尽管不排除欺诈可撤销权的适用，但需遵照告知义务制度的中心理念，对成立欺诈的法律要件进行“限缩解释”。

关键词：告知义务；撤销权；限缩解释；日本法

【学术论坛】

5.从“刑讯不得已”到“不准刑讯”：沈家本刑讯观念的嬗变

作者：翟家骏（大连海事大学法学院）

内容提要：中国传统律学对于刑讯已有“棰楚之下，何求不得”的理性认识，不提倡恣意刑讯。作为律学家的沈家本对历代拷囚之法进行翔实考证与爬梳，其立基传统律学，关照历史事实，支持法定刑讯，批判法外刑讯。然而，在清末修律中，沈氏并没有拘囿于“刑讯不得已”的固有观念，却有意展现“不准刑讯”的激进之态度和倾向。作为修订法律大臣的沈家本成为倡导全面立即废除刑讯“速废派”的一员，与主张先民事后刑事的“缓废派”产生激烈论争。沈氏观念的嬗变虽是迫于修律需要和身份转换的外在情势，但亦有传统律学的内在智识伏线。

关键词：沈家本；刑讯；律学；清末修律

6.从知识模仿到方法借鉴：财产犯罪损失判断区分制理论之提倡

作者：王腾（南京师范大学法学院）

内容提要：应当区分对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。这既不是因为法益保护取向不同，也不是因为行为侵入性不同，而是因为在既定的民事法律框架前提下，以有无瑕疵同意区分的不同犯罪行为构造对被害人财产造成的实质风险不同。以法条比照与知识模仿为特征的一体化理论忽视了不同犯罪构成的风险差异，因而既潜藏着财产秩序失控的危机，也面临着与我国司法现状不符的困境。相反，以有无瑕疵同意为内核的区分制理论，不仅与财产犯罪的理论和实务相适配，还有利于犯罪成本扣除、民事损失赔偿以及涉案财物处置的一体化等问题的解答。对此，在司法适用中，必须严格以占有丧失或处分时为判断时点，并区分主观指向数额与客观损失数额。唯此，方能真正实现对犯罪行为财产危害性的真实评价，也才能找寻到区分制理论的实质意义。

关键词：财产损失；对个别财产的犯罪；对整体财产的犯罪；瑕疵同意

【国际法专题】

7.成员国对国际组织不法行为的责任

作者：闫晴（清华大学法学院）

内容提要：国际组织数量、范围及其影响力的迅猛增加，极大地提高了自身从事影响国家和个人利益的行为的能力。国际组织法律人格要求国际组织应当对其国际不法行为承担责任，成员国原则上不需要承担责任。司法案例中对该问题的解决需要很好地平衡“保护国际组织的自主性”和“第三方的权利”两种政策性关切。在这方面国际法并没有统一可适用的规则，国际法委员会编纂的《国际组织责任草案》规定了成员国应当承担责任的例外情形。只要国际组织内部相关的责任机制发展不充分，实践中第三方会继续要求成员国承担责任，这对成员国不公并会间接削弱国际组织的自主性。为此，应当完善国际组织责任的救济机制。

关键词：法律人格；成员国责任；国际组织；国际组织责任草案

8.国际海底区域采矿中承包者的利益保护

——基于国际投资法视角

作者：李杰（山东大学法学院）

内容提要：缘于1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）中的争端解决机制存在缺漏，当国际海底区域（以下简称“区域”）内承包者与担保国之间产生争端时，对承包者利益的保护将陷入一定困境，利益相关方尤其是外国私人投资者需要寻求其他路径对自身权益加以维护。国际投资条约是为保护在东道国领土内进行投资的外国投资者利益而订立，然而由于 “区域”位于任何国家管辖范围之外这一特殊性，导致能否适用国际投资法对“区域”内外国私人投资者进行保护存在一定分歧，尤其涉及到能否将争端提交至国际投资争端解决中心 （ICSID)进行裁决。在判断ICSID对“区域”内所发生的采矿争端是否享有管辖权时，可以从适格投资、领土联系、适格投资者三个方面，同时结合国际投资判例仲裁法相关理论加以证成。此外，征收与索赔、公平公正待遇、充分保护与安全等保护标准均能为“区域”内外国私人投资者维护自身权益提供理论支撑。

关键词：“区域”；承包者；担保制度；管辖权；投资保护

【青年法苑】

9.算法个性化定价的反垄断法反思

作者：王文君（华东政法法学经济法学院）

内容提要：“大数据杀熟”让数字企业颇有“垄断”的嫌疑，“价格歧视”让执法机构背负了执法不公的污名。公众对算法个性化定价普遍有误解，算法个性化定价对市场竞争和消费者的潜在影响不明确，传统的反垄断法认定框架存在理论和实践困境。与传统定价方式相比，算法个性化定价优势明显，丰富的运用场景和动态的经济效果要求转变单一场景的既有研究范式和“伦理学论证所特有的评价性推论”，其对竞争效果、消费者福利的影响也佐证了经济效果的复杂性。因此，应重述算法个性化定价的定性，规范数字企业获取、使用数据的边界，执法机构的包容性规制、必要的立法克制是现阶段寻求约束与激励平衡的明智之选。

关键词：大数据杀熟；价格歧视；算法个性化定价；竞争效果；消费者福利

《甘肃政法大学学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1986年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。经过多年努力，本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台。

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