《西南政法大学学报》2021年第5期要目

【法学论坛】

1.认罪认罚案件量刑建议机制实证研究

——以A市两级法院适用认罪认罚从宽制度审结的案件为样本

作者：孙长永、田文军（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心，西南政法大学法学院）

内容提要：在认罪认罚案件中，辩护主体的量刑协商能力较弱，对量刑建议的实质影响力有限；确定刑量刑建议更容易获得犯罪嫌疑人的同意和法官的支持，已经成为量刑建议实践的主流。一线法官不会轻易调整检察机关建议判处的刑罚，无论是幅度刑量刑建议还是确定刑量刑建议，法官普遍持认同态度，只有极少数案件的量刑建议未获法院采纳，因而检察机关主导认罪认罚被告人的量刑结果已经成为现实。认罪认罚案件中的量刑建议机制存在量刑建议协商性不足、确定刑量刑建议合理性不足、实质审查流于形式、辩护权保障不力的问题。只有从制度上完善量刑建议的约束力条款，在操作上努力增强量刑建议的适当性，坚持对量刑建议进行实质审查，并充分保障被追诉人从量刑建议的形成、提出到审查、采纳过程中的辩护权，才能有效解决量刑建议机制存在的问题，促进认罪认罚从宽制度更好地实现公正与效率相统一的价值目标。

关键词：认罪认罚从宽制度；量刑建议；实证研究

2.我国综合工时制工时标准之立法完善

——用人单位时间支配权与劳动者休息权再界分

作者：朱艳秋（西南政法大学经济法学院）

内容提要：综合工时制在灵活化工作时间的同时，还使用人单位对工作时间的支配权扩张至所有时间段，打破了标准工时制建立起来的权利、义务平衡状态，需要有效工时标准介入，以重新界分用人单位的时间支配权与劳动者的休息权。我国现行综合工时制工时标准不健全，存在计时周期过长、最长工作时间标准和最短休息时间标准缺失的问题，为用人单位利用综合工时制损害劳动者合法权益提供了机会空间。对比和借鉴压缩工作周、工时账户和年化工时这三种域外实施得比较成功的综合工时制模式，我国综合工时制立法应有条件地限缩计时周期，增设每日最长工作时间、延长工作时间标准，辅之以最短休息时间标准，在保障灵活性的基础上，重塑用人单位与劳动者之间的权利、义务平衡结构。

关键词：综合工时制；工时标准；时间支配权；休息权；最长工作时间

3.行政执行罚及其程序性控制

作者：赵阳（南开大学法学院）

内容提要：执行罚是一个学理概念，对应《行政强制法》中的“加处罚款或者滞纳金”。执行罚意义上的“加处罚款或者滞纳金”应该符合“基础行为—执行行为”标准和义务反复课予标准。从整体主义的视角看，加处罚款或者滞纳金存在金钱给付义务保障错位、其余义务保障缺位的适用难题。这一规定，既不符合行政强制效能原则与比例原则的要求，也与宪法上的人权保障原则、平等原则存在一定的差距，存在违背形式合法性和实质合法性之虞。因此，加处罚款或滞纳金在执行程序中应当审慎适用，需要建立双重决定、双重执行的执行程序。

关键词：行政强制执行；加处罚款或滞纳金；金钱给付义务

4.轻罪治理的实证分析和司法路径选择

作者：代桂霞、冯君（湖北省武汉市东西湖区人民检察院第六检察部）

内容提要：从1997年《刑法》公布以来20余年的刑事立法进程，梳理轻罪立法走向；以1999年以来的犯罪结构变化，观察轻罪化犯罪态势，分析我国轻罪治理的立法基础和社会基础。结合轻罪治理的实践难题和理论争议，提出司法改革路径，包括设置合理的入罪标准，限制轻罪立法的适用范围；完善出罪细则，降低对裁量权的依赖；提升非监禁强制措施、非监禁刑的适用；建立轻微犯罪犯罪记录封存及前科报告消除制度，防止实质的重刑化趋势和犯罪“标签”泛化；更新司法人员司法理念，增强轻罪治理意识。期待通过综合施策，提升我国司法领域的轻罪治理能力和水平。

关键词：轻罪立法；犯罪结构变化；轻罪治理；司法理念；封存犯罪记录

5.“事实查明”逻辑下被告人对质权的实现

作者：李滨（西南政法大学法学院）

内容提要：与不利于己的证人对质是被告人的基本诉求，也是法庭查明事实的基本方法。我国刑事程序在对质问题上贯彻了“事实查明”的内在逻辑，缺乏对质权的基本保障。在不认罪案件中，为了准确查明事实，维护审判程序的公正性，进而实现司法公正，针对最需要证人出庭的情形，确立对质权是必要的，也是可行的。具体来说应合理限定出庭证人范围，明确不出庭的法定理由，科以官方促使证人出庭的勤勉义务，确立并实现对质权的底线性保障。

关键词：不认罪；事实查明；程序公正；对质权

6.“情况证据”在事实认定中的运用研究

作者：熊用坪（西南政法大学法学院）

内容提要：情况证据作为英美法系中与直接证据对应的一个概念，在一定程度上与我国证据法意义上的间接证据相似，但英美法系中的事实类、背景类“情况证据”，在我国未能被正确认识，这类证据可依靠经验法则适用于辅助判定某类情形更加确信或者不可信。“情况证据”有内部微相型与外部环境型两大类表现形式。“情况证据”在事实认定中有验证、佐证及阐明背景的运用价值，“情况证据”具有证据材料与证据材料推论之事实的双重属性，通过证据到证据事实实现对待证事实的证明。“情况证据”在事实认定中的规范运用需遵循关联性、推论可反驳及排除合理怀疑规则。

关键词：情况证据；间接证据；证明机理；事实认定

【新闻传播与法治】

7.虚拟偶像行业中声音侵权现象及其治理

作者：蒙晓阳、杜超凡（西南政法大学新闻传播学院）

内容提要：虚拟偶像在中国是新兴行业。因受某些城外行业惯例影响，忽视并损害该行业内声音权益主体正当利益的做法一直存在。随着《民法典》开启对声音权的法律保护，声音权益已过渡为声音权利，业内违反道德的一些做法已成为侵权行为。为治理国内虚拟偶像行业中侵害声音权的乱象，应当把握核心问题，通过“分级准入，渐次孵化”机制严控行业经营方准入；通过“弘扬法治精神及企业社会责任”强化经营权责意识；通过实现“互惠互利”改善授权体系。以此共同治理虚拟偶像产业中声音侵权问题，重构具有本土特色和高质量发展能力的产业生态。

关键词：虚拟偶像；声音权；人工智能；视听传播；民法典

8.打开隐私悖论背后的认知黑箱

作者：申琦、邱艺（南京大学新闻传播学院，华东师范大学传播学院）

内容提要：信息隐私决策体现了个人对其信息隐私的自决权。近年来，各国立法多遵循“知情同意”原则，尊重与保护用户的信息隐私决策，实现其对于个人信息的自决与控制。然而，现实中却存在着人们明明担心隐私安全，却不断披露个人信息的“隐私悖论”困境。信息隐私决策的有限理性研究通过对于个人做出信息隐私决策时认知心理过程的挖掘，为解开隐私悖论之谜提供一种解释路径：受信息不完整和不对称、启发式认知和认知偏误等内外因素的干扰，人们通常无法做出理性的信息隐私决策。对此，本研究提出，应当考虑从政府主导的企业“助推”、有差别的隐私保护制度的推出、知情同意的落实和构建尊重个人信息隐私决策的社会规范等四个方面入手解决隐私悖论问题。

关键词：信息隐私决策；隐私悖论；有限理性；隐私保护

【资政专栏】

9.非法“公转私”的刑法治理研究

作者：李仲民（西南政法大学法学院）

内容提要：《刑法修正案（七）》规定“非法从事资金支付结算业务”的“公转私”行为以非法经营罪定罪处罚，虽然严密了刑事法网，但在司法适用中，存在着“营利目的”的纷争、真实交易的审查、“行刑衔接”的不畅等问题。破解这些问题，需要梳理、检视行政、司法规制“公转私”行为的过程，即从行政法规处罚单一模式，到利用刑法中的共同犯罪或下游犯罪处罚混合模式，再到独立罪名模式。通过对独立成罪后的混合模式的突破及回应，提出对“公转私”的刑法治理，必须回归刑法理论对实践的正确指导，准确把握构成要件，使法律规定得到合理适用；同时，适度调整证明责任，科学应对“幽灵抗辩”，实现对该类犯罪的打击不枉不纵；加强行政执法，畅通“行→刑”和“刑→行”双向通道，以严密的行政法网和刑事法网，实现对该类行为进行有效规制。通过系统性治理，减少该类犯罪的发生，维护我国金融秩序和金融安全。

关键词：非法“公转私”；独立成罪；法律规制；刑法治理

10.论集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的体系性区分

——基于金融系统的两种信任类型

作者：蓝学友（清华大学法学院）

内容提要：区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键不在于行为人主观上有无非法占有目的，而在于行为人的行为客观上破坏了金融系统中的何种信任基础。在真实的金融系统中，集资诈骗破坏的是投融资双方“一对一”的人格信任，而非法吸收公众存款破坏的是市场参与者围绕金融市场利率规则形成的“一对多”的规则信任。以主观目的为重心的区分方案既无法反映出这种信任构造上的差异，还容易引发主观归罪、结果归罪以及裁判标准不一。人格信任与规则信任在内容、结构、性质和功能上的差异分别决定了两罪在客观构成要件上存在“资金／存款”“众／公”“诈骗方法／违反金融法律法规”“侵犯财产／扰乱秩序”等区分。以客观要件为重心的体系性区分方案既能反映出两罪在金融系统中的真实差异，也有助于克服主观归罪、结果归罪以及裁判标准不一等现实问题。

关键词：集资诈骗罪；非法吸收公众存款罪；非法占有目的；信任

11.自洗钱与上游犯罪的处断原则及教义学检视

作者：赵桐（南京大学法学院）

内容提要：针对自洗钱行为所侵犯的法益类型，将其分为转移类自洗钱与转换类自洗钱。其中，根据事后不可罚行为原理，在同一主体前后行为分别构成两个犯罪的前提下，在后行为没有造成新的法益侵害时不予单独处罚，转移类自洗钱符合事后不可罚行为的成立条件，在肯定同时构成上游犯罪与洗钱罪后，应当在上游犯罪的法定刑范围内、洗钱罪的最高刑期以上处罚。根据牵连犯原理，在前后法益重合度较高、前后构成要件关联度较高时应从一重罪从重处罚，转换类自洗钱无法成立牵连犯，需独立评价其对金融管理秩序的侵害，与上游犯罪数罪并罚。在对法益侵害的具体判断中，需考察是否造成新类型法益侵害与是否加深旧法益侵害，结合具体的洗钱案件得出处断结论。

关键词：洗钱罪；《刑法修正案（十一）》；牵连犯；处断原则

【法律实务】

12.职业放贷行为的认定与效力

——基于122份判决的实证考察

作者：刘茂梁（南京市秦淮区人民法院）

内容提要：职业放贷行为不同于一般民间借贷，涉嫌危害金融秩序与安全，故司法应平衡好“自治”和“管制”的双重目标，优化对职业放贷行为的司法规制。一方面，在职业放贷行为认定中，应将形式审查与实质审查相结合，严格认定职业放贷行为，以维护民事主体的意思自治；另一方面，在认定职业放贷行为后，可依《民法典》第153条，以规范目的探寻为进路，通过利益衡量判定职业放贷行为无效；并依《民法典》第157条来具体确定职业放贷行为无效的法律后果，否定职业放贷人利息请求权和资金占用使用费请求权，严格限定担保人的担保责任，最终实现“管制”目的，维护金融安全。

关键词：职业放贷；自治与管制；违法合同的效力；利益衡量

《西南政法大学学报》创办于1999年，是西南政法大学主办的面向国内外公开发行的以法学为主的综合性社科学术刊物，其宗旨在于及时传播法学领域和其它社科领域的创造性研究成果，反映学术界的最新动态。西南政法大学期刊社社长为周尚君教授，《西南政法大学学报》主编为博士生导师龙大轩教授，副主编为陈笑春教授、赵树坤教授、韩炜教授。

《西南政法大学学报》注重弘扬学术精神，坚持理论联系实际，推出学术研究精品。主要栏目有：政治与哲学、法学论坛、资政专栏、经济与管理、新闻传播与语言学等。

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