黄尹旭 杨东｜超越传统市场力量：超级平台何以垄断？——社交平台的垄断源泉

作者简介：黄尹旭，中国人民大学法学院经济法学博士生；杨东，中国人民大学法学院未来法治研究院教授、中国人民大学区块链研究院执行院长、北大法律信息网签约作者。

文章来源：《社会科学》2021年第9期

　　数字经济时代，平台成为崭新的市场主体和法律主体。“平台—数据—算法”三维结构重塑经济格局和市场逻辑。作为三维结构核心的平台在很大程度上改变了竞争面貌。①在我国，“今日头条与腾讯大战”“电子商务‘二选一’行为涉嫌垄断”“斗鱼虎牙合并”“携程大数据杀熟”“微信断开飞书链接”等热点案件均显示超级平台滥用其主导地位的行为愈演愈烈，越发需要竞争法的积极介入。

　　然而诡谲的是，依照传统市场力的评价逻辑，超级平台、特别是社交平台巨头往往并不具备控制市场的力量：超级平台在特定相关市场并不总占据明显较大的市场份额。典型如徐书青诉腾讯案，原告主张被告拒绝开放微信电子表情下载属于拒绝交易行为，但即使被告为公认的占主导地位平台，原告仍无法主张其单独构成一个市场并具备市场支配地位。而且，虽然超级平台广泛影响或控制相当数量的其他市场参与者，但他们之间往往并无股权关系，或者即使存在股权关系也并未达到控股程度，亦未达成垄断协议。或者反而言之，即使超级平台占有极高的市场份额，法院亦可能不认定具有市场支配地位。典型如知名的360诉腾讯案。那么，在传统市场力量之外，超级平台到底如何控制市场？如果没有弄清平台力量本质及其源泉，就无法从根源上完善平台经济的竞争规制，这将恶化超级平台滥用平台力量损害竞争。本文尝试以最具支配性平台力量的社交平台为例，从技术创新驱动经济变革视角探索析明平台力量源泉，从而推动竞争法在数字经济时代的完善。

　　（一）传统市场力评估路径

　　我国《反垄断法》第17条界定的市场支配地位是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。核心词是“控制”。这种控制力在经济学上一般性表述为市场力(Market Power)。传统经济学以定价为核心维度认定市场主体的市场力量。市场力实质体现的是产品价格不受市场情况影响的自由度。市场力与市场支配地位的关系在传统反垄断法中关系密切。《欧盟竞争政策术语表》认为市场支配地位是市场主体有能力不受其他市场主体左右开展经营，欧盟执法实践也将定价自由度作为认定市场支配地位的明确证据。基于价格中心主义，工业时代认定市场力有三条主要路径：

　　其一是绩效。该标准考察的是市场主体的产品价格与边际成本(或者净利润与产业平均值)之间的偏离度。虽然产品价格容易考察，但现代工业生产的边际成本很难具体量化。而且即使市场主体拥有强大的市场力，基于经营和竞争策略往往并不会时刻将利润最大化。因而通过绩效手段在现实中很难考察市场主体的真实市场力。

　　其二是弹性。这种弹性可以依靠三种方法测量：计算剩余需求价格弹性，计算产业需求弹性系数及锁定效应下的定价情况，观察实际价格是否遵循价格规律。这些方法都建立在产业级别的海量信息收集和处理之上，需要精确的计量经济学方法加以处理，且成本也较为高昂。

　　其三是结构。结构是间接认定市场力的一种方法，其主要通过市场份额推测市场主体的市场力。结构方案实质上是考察市场中的卖家数量和卖家集中度来推测市场力的高低。因此，市场份额与市场力之间的映射关系依赖于准确的市场界定。这是衡量市场力和竞争损害结果可能的经验性证据。当然，结构只是市场力的一个信号，而非市场力本身。当买家占有一定市场力的时候，即使卖方占有较多市场份额，可能也无法产生较高的市场力。不过，市场份额测定相对简单且成本较低，也符合司法的证据易得性和确定性要求，因而成为最为主流的市场力判断方式。

　　（二）平台经济带来颠覆性挑战

　　传统市场力界定借由定价自由度进行评估，本质上是价格中心主义范式的产物，在实践中广泛依赖于相关市场界定和市场份额评估。而在数字经济时代，数字平台不仅通过推出差异化数字产品(服务)构建一个个分离的元市场，而且利用数据优势形成多生态跨市场的影响力。数字经济具有“平台—数据—算法”三维竞争结构——数字平台通过广泛汇集数据生产要素，建构和利用特有算法范式实施竞争策略，强化其市场辐射强度和控制能力，并逐步向横向、纵向以及混合市场延展。具体而言：

　　首先，平台打破市场藩篱。市场份额范式要求准确界定相关市场才能如实反映市场主体在该市场中的市场力强弱。而平台既是多边市场本身，也是多边市场的参与者，形成复杂的竞争格局。数字平台通过富集各类线上线下生产要素和资源而具有强大的规模效应和网络效应，紧紧锁定用户。特别是广泛链接社会各个体的社交平台最为明显。社交平台凭借数据优势自建流量门户，挟制其他市场参与者协同行动，形成围绕核心社交平台的数字经济生态系统。占主导地位的社交平台广泛进行自我优待，不断强化数字经济生态系统的内部联系和对外一致行动。技术创新的高速发展造就平台经济中层层嵌套的平台结构。社交平台以提供基础运算逻辑和算力的平台组织作为最底层，为软件应用开发提供工具性程序的工具开发类平台在较上一层，而各类软件、程序的应用类平台在最上层。同时存在着以信息聚合、数据共享、资源调配为主要目的的中介性平台。小平台对大型社交平台的依附性不断增强，大型社交平台的“基础性”地位凸显，并通过垄断数据要素上的潜在生产力而获得大量经济利益。

　　其次，数据成为竞争工具。在普遍低价乃至零价格(零价格并不等于免费)的数字经济之中，价格很难再成为主要的竞争博弈工具。数据取而代之成为新的主要竞争工具：一方面，数据优势可以直接转化竞争优势，在信息不对称的市场中，市场主体通过大数据预测交易对手方行为，采取灵活多样化的竞争策略，更能获得交易机会，锁定交易对手；另一方面，数字平台可以依靠数据生产要素参与利益分配，还可以向投资者展现自身实力和长远回报价值，进而获得正向的金融反馈。这种独特的数据竞争战略，使得传统反垄断法的价格中心范式失效。社交平台相较于其他平台更是数据竞争的赢家。

　　最后，竞争行为通过算法实施。平台普遍在算法的指导下开展行动，甚至直接依靠算法自动化决策。当下平台APP频繁更新，持续性的功能和规则革新，使平台真正的竞争意图隐匿于大数据流之下。在“Google Shopping案”中，Google具备精良的搜索技术和数据相关性排序算法技术，针对不同的需要进行设计、修改及串接，不同市场数据交叉应用，使得数字平台的创新服务与原有市场更容易有紧密连接的机会。

　　因此，传统价格中心的市场力定义和界定方案已经不再完全适应变革之后的新经济三维结构。需要在“平台—数据—算法”三维结构指引下重新探究数字平台何以具有竞争优势，如何取得市场支配地位或者优势地位。

　　（一）平台力量的源泉

　　平台力量的本质寓于平台干预市场竞争的行为之中。平台恶意损害竞争的几种典型行为是：(1)禁止分享：不允许用户从特定平台分享内容到自己平台，反之亦然，甚至包含特定平台网址的链接也无法打开。微信断开飞书链接是典型实例。(2)“二选一”：禁止平台内参与者进入其他特定平台，著名的3Q大战就是典型的限制用户“二选一”，而天猫“双十一”“二选一”则是典型的限制平台内经营者“二选一”。(3)不开放API接口：API是平台之间互相开放、跳转和流量引导的主要端口。目前典型实例包括微信拒绝向特定APP开放小程序权限、Twitter 关闭Twidroyd 的接口事件以及SiteLink 拒绝API 开放给Red Nova 等。(4)流量限制：平台挑选特定内容直推给用户，这同样是流量引导的关键措施。数字平台虽然没有拒绝特定参与者接入平台，但通过搜索排名置后、不在首页展示等多种方式限制流量导入。这些参与者按照正常商业标准和平台公示规则本应获得更好的曝光位置，但遭到流量限制措施，也无法获得交易机会。

　　这些典型行为都可以归入平台封禁之中。特别是社交平台因为具有数字经济的枢纽地位，最容易对本市场和跨市场其他参与者采取封禁措施获得垄断竞争优势。所有平台都积极采集数据，获取流量，而占据海量数据的平台成为流量门户，进而成为数字经济的基础设施、必需设施。以社交巨头为代表的数字平台滥用其取得的数据流量优势，广泛采取自我优待，不断固化自己和自身生态系统的既有地位。占有主导地位的平台仅凭控制流量入口即可干预、损害竞争，限制、排斥其他市场主体获取数据流量。正是因为获取流量至关重要，封禁其他主体才有重要价值。阿里巴巴“二选一”案中，反垄断执法机关也将控制流量能力作为认定市场支配地位的重要因素。

　　随着数据量与数据规模的扩大，数据价值被不断挖掘，其在后续的产品市场或服务市场发挥重要作用。产品使用的数据集合有助于企业通过人工智能等技术深入分析消费者偏好与需求，优化各类产品、服务质量，提高对用户注意力的吸引能力。数据分析的高效循环，为产品提供强大的竞争优势与进入壁垒，而数据流量入口作为数据汇集的要冲，其核心地位也在市场竞争中被不断放大。典型如社交平台通过各类技术(例如超链接、推介算法或其他分配算法)控制大量数据流量的导向。随着将流量入口所获得的数据流量引导或拒绝引导至其他产品上，掌握数据流量入口的企业(例如用户锁定效应较强的社交产品微信)的市场力量则更加强大与稳固，更容易影响市场竞争格局。社交平台本身是流量迁转的中介和渠道，是流量供给者和需求者之间的媒介，但随着涓涓细流汇成江河，流量渠道逐渐寡头化。数字平台、特别是社交平台从被动的流量运转者，成为主动的流量“看门人”。因此，平台力量的实质是平台结构下的数据力量，反映的是平台控制数据流量，进而占据数字经济流量入口，影响干预数字经济竞争的能力。

　　电子商务平台、视频平台、短视频平台等因为只具有局部、专门流量目前还只在具体特定领域具备平台力量，而社交平台(包括即时通讯平台)、搜索引擎平台、门户网站平台等兼具广域流量，最有可能成为必需设施。不过搜索引擎平台和门户网站平台有其自限性，搜索引擎和门户网站需要保证其展现内容的质量、安全性和道德性，如果其滥用“呈现结果”，则极有可能打击自身竞争优势。Google和百度屡屡因为竞价排名损及商誉即是一例。而社交平台竞争本身不在于其导流方向，不需要为平台向外输出流量的目的地负责，其更可能滥用平台力量。就现实而言，社交平台因为具备表现为流量控制和传导的平台力量而对上下游的控制也更为明显。

　　（二）平台力量的外在表现

　　实践中，平台力量的外在表现主要有以下几种类型：

　　其一，平台力量不断驱使平台跨界竞争。超级平台倾向于实现跨界竞争与平台包络的战略导向。实质上就是获取不同市场领域数据，并通过跨市场数据强化自身在各个市场的优势地位。流量在数字经济时代的普遍价值，放大既有的网络传导效应。随着跨界经营的竞争格局频繁出现，平台间横向与纵向一体化成为平台的主流发展途径之一。尤其是微信、Facebook等具备绝对用户数量优势的大型社交平台，其掌握的海量用户资源与数据资源让其实质上作为流量入口产生竞争优势。而垄断流量入口的企业进入其他市场时，可以打破传统行业根植特性，将原有市场或流量入口的竞争优势通过杠杆效应传导到新市场上。由于流量入口优势主要源于用户的规模效应与忠诚度(锁定效应)，新市场与原有市场甚至可以毫不相关。在此之下，平台组织的边界被模糊化，进而发展为“平台生态系统”。实践中，数字平台多采取跨界经营，导致法院依据既有反垄断法认定相关市场时有扩大倾向。如因原告主张要求开放推广渠道，法院直接认定“相关商品市场应为互联网平台在线推广宣传服务市场，能够满足原告产品宣传、推广主要需求的渠道如自办网站、微博、视频平台如优酷、搜索引擎服务平台、社交网站如QQ空间等应纳入本案相关商品市场”。按此处理，几乎将整个数字市场纳入相关市场，对于原告举证实属不利。

　　其二，平台力量倒逼平台自我优待、锁闭数据。数据的重要性也催生针对数据的逆向垄断技术发展，对竞争产生逆向激励。企业数据的开放或者互操作性可以促进整体市场消费者福利的增进，然而独占数据或数据流量入口意味着企业能够独享数据价值，这诱导企业封闭、垄断关键性数据进而牟取不当竞争优势。伴随着数据的网络效应和规模效应，超级平台更易控制数据的收集、处理、应用，以及相关行业规则的制定，导致显著的数据集中和垄断。在数据垄断之后，超级平台只将数据福利分享给自己及生态内市场主体，实施自我优待，歧视非生态市场主体，极大干扰和损害竞争。实例如一些游戏公司即使自身不开展直播业务或者直播业务市场占有率极低，也通过著作权等手段禁止直播玩家游戏过程，进行平台封禁。

　　其三，平台力量之下消费者福利呈现新面向。传统反垄断法中消费者福利的衡量因素是价格，因而在芝加哥学派论述中排他性纵向行为长期被排除在竞争规制之外。然而在数字经济时代，随着市场封锁加剧，纵横向一体化趋势明显，应该引入消费者价格预期福利，即应考虑更有效率的竞争者被排除出市场的情况。作为数据流量枢纽的社交平台通过自我优待行为不断抬高竞争者成本，锁定独家交易机会，其他经营者或者用户在特定数字生态中往往或者必须通过流量门户平台的渠道才能接触对手方。这使得消费者丧失与更有效率的竞争者交易的可能。这种交易机会丧失，也应当纳入消费者福利的考量范畴，成为福利衡量的单独因素。同时，随着数字平台攫取平台力量、滥用平台力量，数字平台对于数据的争夺和滥用愈演愈烈，直接对消费者隐私和个人信息造成威胁。特别是掌握大量私密个人数据的社交平台更是用户隐私的重大威胁。这种威胁不是附带的，不可单独消除，而是根植于社交平台竞争策略之中，因此需要纳入反垄断法的规制范畴，亦应单独成为消费者福利考量因素。

　　（三）滥用平台力量的损害结果

　　数字平台借由平台控制市场后，其损害结果也产生不同面貌：

　　其一，在数据层面损害效率和创新。信息通过数据处理转化为新知识，从而提高生产效率及市场优势。数据价值实现离不开数据提供者、数据处理者等各方的合作，作为合作的结果又隐含这样的结构：即参与主体越多，提供数据就越多，特别是跨领域数据往往又能激发颠覆式价值。以供决策的数据为例：如果有关方面没有使用，那么即使是获得最可行和最有用的数据也是浪费。在组织中管理和共享数据可以增加数据分析的方式并增加其价值。数据有序流通是数字经济效率的重要标志。而数字平台为维持平台力量，强化数据优势，广泛制造数据孤岛，阻碍市场其他参与者获取数据。以社交平台为代表的数字平台通过技术上的恶意不兼容或者改变数据储存技术的兼容性与分析工具的适配性都可能导致数据共享“有名无实”。同时，占有主导地位的社交平台通过数据优势利诱其他市场主体进入自身数据生态，控制其数据。这些行为扼杀创新。数字经济已经围绕核心平台形成一个个生态派系，市场后进入者往往需要进入某一派系才能获得发展创新的机会。平台通过算法针对性识别有可能威胁自身市场地位的新兴技术，在技术发展初期即展开扼杀型并购。

　　其二，损害消费者数据福利。首先，损害传统价格福利。平台借助算法所实现的信息供给差异模糊消费者对自身利益的具体感知。一方面，企业通过算法逐渐为消费者提供错误信息，进而导致消费者对自身利益的认知出现差错，产生错误的消费意愿。例如在个性化定价算法的应用中，算法可能通过虚假报价、重复报价、不完全报价来欺骗消费者，基于错误认知的消费者可能在成本超过收益的情况下购买产品，在主观上认为自己获益。另一方面，虽然数字经济下消费者能从网络上获取更多信息，增强消费产品的透明度，然而算法依然逐步限缩信息供给的范围，诱导消费者产生错误判断。个人收到的信息规模在实质上熵减，信息同质化诱导信息不对称从另一角度重现。其次，损害交易机会福利。数据汇集也是网络效应与规模效应体现的重要因素，而个人在某个平台上所存留的大量数据又导致平台对个人的锁定效应，数据处理、转移技术被大型公司握有且高度不透明，在事实上导致消费者选择权与变更权的缺失，进而导致消费者福利的严重损害。最后，损害隐私福利。不加限制的数据挖掘技术也严重侵犯数据提供者的隐私权，而这种损害并非消费者提供数据当时或相对较近的时间内所形成，损害结果的发生往往归属后续某一时间节点的数据滥用，由于难以厘定损害结果的大小以及损害结果与数据处理不当之间的因果关系，采取私法手段维护消费者权益较为艰难。

　　其三，监管难度提升。反垄断执法机构应对大型数字平台的监管能力滞后与不足是全世界反垄断部门面临的切实难题。技术进步导致将算法视为行为的直接规制模式受到严重阻碍。从结果论上看，技术帮助算法有效降低实施不当行为被监管部门发现的风险。经营者行为被高度复杂的算法包装导致其竞争损害效果并不明显。执法部门往往只能通过结果倒推行为的负面性，导致监管的滞后性严重、竞争损害持续性扩大。以算法共谋为例，一旦出现自主学习型的共谋算法，能够在经营者双方完全没有意思联络的前提下通过数据分析逐步提高企业间的共谋程度。执法机构针对事前监管和事中监管的监管范式发展不足、执法机构与技术巨头间的技术差距拉大，严重影响反垄断法律的实然性。面对对技术巨头难以有效监管的困境，从行为监管到结构监管的规制路径开始被重新讨论，欧盟的《数字市场法》也对大型科技公司课以“看门人”义务。

　　（一）重塑市场地位和滥用行为的认定

　　《反垄断法修正草案(送审稿)》明确将平台经营者没有合理理由制造障碍，从而拒绝兼容、降低互操作性、屏蔽和断开链接等行为纳入滥用市场支配地位行为。这已经初步将表现为平台封禁的滥用平台力量行为纳入反垄断法的规制之中。应当进一步根据平台力量特点，明确滥用数据优势、无合理理由阻碍数据共享和垄断数据等行为的非法性。同时，平台力量应当纳入认定经营者市场地位的考量因素。这具有实然法上的依据。中国《电子商务法》第22条已绕开传统市场力认定和相关市场界定思路，将技术优势、用户数量、行业控制和依赖关系等作为市场支配地位认定的新标准体系。这些标准实质都直指数据为核心的平台力量。科学研究在新世纪进入第四范式，呈现数据密集型的基本样态。技术优势围绕数据产生，广泛依赖于数据。用户数量的实质价值为与用户相关的海量数据，特别是有关个人信息的高价值数据。占主导地位平台依靠数据流量门户和“看门人”的特殊地位进行行业控制，产生被依赖关系。通过流量挟制和自我优待，平台构造股权关系和协议关系之外的新型“控制—依赖”关系。因此，应当结合既有的市场份额范式，将控制数据流量多寡的平台力量纳入市场支配地位认定。这一点在社交平台反垄断中尤为必要。

　　为防止占主导地位平台滥用其平台力量扼杀创新，反垄断执法机构还应在合并审查中考量数据要素。平台力量具有传导效应，可以让平台在本身不具备高市场占有的其他市场领域仍旧发挥数据优势，并通过数据驱动型并购选取目标市场特定主体传导和强化数据优势。同时，平台力量也具有预测性，数字平台通过对市场信息的快速分析，可以发现未来竞争对手，在尚未成为有效竞争力量前就采取并购行动。近年以来，Amzon、Facebook、Google等全球标志性数字平台进行超过四百宗并购交易，但其中只有极少数经过经营者集中审查且都未被禁止，透露出反垄断执法机关在既有法律和政策下面临的僵局。德国在《反限制竞争法》第九次修正案第35条规定了调整多边市场事前合并审查门槛，让审查门槛不再以营业额为基础，使得尚未取得高营业额，但在市场上已经具备发展潜力或其他竞争价值，而有其他企业愿意高价收购的合并案，以合并价值超过四亿欧元为门槛(第4款)，纳入合并事前审查。数据要素应当成为事前审查的重要指标。

　　同时，在《反垄断法》修改中应当增加相对优势地位条款。市场份额范式的市场支配地位认定由来已久，具有较多执法经验，一时可能难以完全结合平台力量范式。而滥用相对优势地位认定长期以来就考量到非市场份额因素，可以更好结合平台力量。而且在实践中，一些平台已经广泛滥用平台力量取得相对优势。平台利用数据流量上的依赖关系对平台内其他参与者课以不合理的限制、附加不合理的交易条件和收取不合理的费用，直接损害交易相对人的利益。微信等社交平台滥用相对优势扩展其跨市场影响力，干预、扭曲和阻碍横纵向市场的竞争屡见不鲜。我国《反垄断法》应充分考量数字经济的特性，根据平台、数据和算法三元融合对竞争的影响，实现对平台滥用相对优势地位行为的规制。在修订内容上，增加以数据流量为核心的相对优势地位的判断标准，结合市场份额、交易依赖程度、转换可能性、商品或服务的供需情况，明确具体的违法行为类型。这将有助于遏制最具支配性平台力量的社交平台的滥用行为。

　　（二）将交易机会和个人信息保护纳入消费者福利考量范畴

　　近年来不断有学者主张，《反垄断法》的立法目的不仅包括效率还应包含消费者福利，且后者更是根本目的，应当保护消费者免受剥削并享受市场竞争福利。即使不认同消费者福利作为反垄断法直接目的，其至少也是反垄断法的间接价值目标和需要着重考量的抗辩因素。应当丰富消费者福利的考量因素，避免消费者遭受如“二选一”等被迫的独家交易。丧失丰富的交易机会将提高消费者试验的成本，固化其交易习惯，损害其未来获得更优价格、质量或者单纯体验的机会，降低市场竞争性。同样的，个人信息权益保护需要纳入消费者福利，其受到反垄断法规制的原因在于个人信息权益受损不是其他干预竞争行为的附带伤害，而是攫取个人信息等重要数据竞争战略带来的直接风险。“数据池”共享等竞争行为直接带来敏感数据隐患。有学者还指出，个人信息亦具有公共利益，需要加强和完善使用者责任。从源头加以竞争规训，有助于提高高烈度平台竞争中的个人信息权益保护意识。社交平台最应当善尽保护个人信息的义务。

　　（三）加强事前监管，引入监管科技

　　滥用平台力量的损害结果复杂而多元，在事后再加以惩戒弥补可能未必周全。加强事前规制也有助于填补事前规制滥用平台力量的法规和经验不足，完善规制体系。数字平台围绕自身构建的生态系统进行投资和创新，干预损害的结果不在于现在而在于未来，事中事后监管效果不足。构建与高质量发展要求相适应、体现新发展理念的新型事前监管工具，可以保证市场的竞争结构，恢复具有活力的营商环境。同时，面对数据驱动竞争的规制难题，可以借鉴金融科技的监管路径，以科技应对科技，以数据应对数据，以算法应对算法，积极引入监管科技理念。监管科技的基础是数据，监管科技首先是数据驱动型的监管。竞争监管者应当及时掌握数字经济市场交易数据。以社交平台为例，特别是占主导地位的大型社交平台应与监管部门协调，以确保监管者及时有效获取必要的满足监管需要的数据。社交平台还应当在数据安全和个人信息保护的框架下提供适当的数据访问路径给监管者。同时基于这些数据，社交平台应当引入自动化机制，建立准确决策、风险管理及紧急事件相应的机制，强化数据本地化存储和数据跨境流动的管理监督。

　　（四）完善必需设施原则

　　必需设施原则的核心是施予必需设施控制者与其他竞争者共享资源义务。虽然存在理论争议和适用差异，但必需设施原则的适用优势使其在数字经济时代重新焕发生机。作为数字经济底层枢纽的社交平台最有可能被认定为必需设施。最新的德国《反限制竞争法修正案》，将拒绝提供数据列为拒绝提供必需设施行为之一，扩展“必需设施”的范围。我国《反垄断法》虽然没有明文规定“必需设施”，但《反垄断法》一方面对于拒绝交易行为的规制可以为遏制必需设施封禁行为提供依据，另一方面《反垄断法》对控制关系国民经济命脉和国家安全的行业采取特殊规制手段。举轻以明重，既然国有设施都需要严格规制，那么私人控制关系整个数字经济底层架构的必需设施，更有从严规制价值。在部门规章及指南性意见中，也积极引入必需设施原则。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》也已经明确平台构成必需设施的考虑因素。开放平台有助于增强流量入口的流量积累，对基础商业模式多有益处，也有助于增加用户福利。流量垄断者拒绝开放是从其控制的整体数字经济系统角度出发，有损市场整体竞争和用户福利。基于上述原因，必需设施原则需要在数字经济时代衍生为开放设施原则。符合开放设施要求的数字平台以开放为原则，不开放为例外。只有不开放符合比例原则，利大于弊方可允许。

　　（五）在《反垄断法》中增加数字经济专章

　　《反垄断法》已有十年光景未作调整，而近年来数字经济发展迅猛，《反垄断法》一些条款已经不再能够完全满足市场需求，亟需调整和增加法律供给。以数据生产要素为典型代表，数字经济与工业经济有诸多不同。数字经济反垄断是一个崭新而复杂的问题，需要探求数字经济实质、重塑竞争规则。

　　总体上，笔者建议以“专章规定＋指南＋部门规章”并存的方式来构造反垄断规制体系。《反垄断法》中对数字经济基本反垄断问题作出原则性规范，相关细节再通过部门规章以及指南加以完善，既体现良好竞争秩序对于数字经济的不可或缺的关键性作用，还满足数字经济的复杂性和变动性，为细化监管留下空间。同时，工业经济生产方式目前还处于绝对主导地位，久经考验的既有反垄断法律和政策有较大应用空间，对于平台力量的竞争规制目前还处于补充和补强阶段。《反垄断法》基干按照原有逻辑因应社会变化做出适当改动即可，基本框架毋庸改变。在《反垄断法》主轴之外，制定补充性的数字经济专章，并在未来完善指南和相应部门规制，可以弥补既有措施不足，有效地促进数字竞争法治健康发展。在数字经济专章中应当体现以数据为核心的平台力量，关注数据流量垄断，吸收开放设施原则，以数据及流量对价支付为基础构建平台跨市场干预竞争的损害评估方法，并积极强化事前监管、引入监管科技。

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杨东 臧俊恒：数字平台的反垄断规制 | 武汉大学学报（哲学社会科学版）202102

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