高仰光：法典化的历史叙事 | 中国法学202105

目次

一、证成“民法法系”的法典化运动

二、投射“现代性”观念的法典化运动

三、作为一种“书写传统”的法典编纂

结语：法典化在当代中国的价值

　　2021年1月1日，历经多年酝酿的《中华人民共和国民法典》正式生效。这一重大事件引发了我国法学界关于部门法法典化的诸多思考，学者们很自然地站在各自部门法的立场上谈论法典化问题，却难以做到历史性地看待法典化的进程，这有可能造成对法典化价值的片面理解，甚至导致一种盲目追逐法典化的风气。那么，究竟什么是法典化？什么又是法典化运动？对于21世纪的中国人来说，这仍然是一个值得深入思考的问题。本文试图在反思既有学说的基础上，厘清法典化叙事的三个不同层次，分析法典化之于现代社会治理的得与失。

　　如果必需界定，那么所谓法典（code），就是指在某一个法律主题之下将既有的和新设的规范进行体系化集成之后形成的具有单一性和完整性的法律文本。法典化（codification），也称为“法典编纂”，则是指国家推进并形成法典的事业。以上述概念为基础，一般认为，近代以来的法典化运动肇始于1804年《法国民法典》的颁行，终结于1900年《德国民法典》的生效，是一个贯穿了整个19世纪的不间断的过程。但是，站在法律史学的视角来看，与其说这是一个事实（fact），不如说这只是一个长期以来在人们的观念中占据着支配地位的叙事（narrative）。与事实不同，叙事是在特定的历史条件之下被人们有意识地建构出来的产物。

　　今天的学者们很容易看到，关于法典化运动的这一叙事之中存在着不少令人迷惑的地方。首先，就起点而言，早在《法国民法典》颁行之前，仅在欧陆地区，各地已有多部具有原创性的法典问世。且不论13世纪出现在欧陆腹地的诸多习惯法汇编性质的法典，即便是近代的作品，也可以追溯到16至17世纪，例如神圣罗马帝国颁布的刑法典、沙皇俄国颁布的“农奴法典”、法国路易十四在位期间颁布的一系列法典，等等。至18世纪中叶，随着近代民族主义的勃兴，法典编纂更是蔚然成风，威尼斯、托斯卡纳、巴伐利亚以及奥地利的统治者都曾颁行一系列部门法化的法典，还有1794年在普鲁士生效的《普鲁士一般邦法》，等等。而就终点而言，在1900年《德国民法典》生效之后，欧陆亦有多部有影响力的法典问世，其中包括诸如《瑞士民法典》以及《苏俄民法典》等颇具原创性的法典。那么，主流叙事何以将法典化运动的时间跨度仅仅限定在法、德这两部民法典之间？其次，法典化运动的展开总体以民（商）法典的编纂活动为主线，而刑法、行政法或诉讼法的法典化则居于次要的地位。事实上，近代欧陆制定刑法典的历史可以上溯至1532年。至于在此之前或在此之间已经发生的“宪法”的法典化，则几乎被完全排斥在这一主流叙事之外——且不论18世纪意大利北部城市共和国颁布的那些脱胎于城市宪章的宪法文本，甚至从未有人把美国联邦宪法或是法国大革命之后产生的诸多宪法文本纳入法典化运动的叙事。究竟是什么原因导致了这种“厚此薄彼”的状况的发生？最后，主流叙事将法典化运动描述为一个在制度、知识与观念等多个方面都自始至终地保持着延续性和统一性的完整过程，不仅如此，社会的有序性、法律的精神、法学的方法论在这一过程中鲜明地呈现出“由浅入深”的阶梯性发展的特征。然而，历史学者在对欧洲某些区域展开具体研究的时候时常会发现，这些区域根本就没有经历过，也不可能经历这一连串“按部就班”的发展阶段。那么，该叙事为什么要刻意塑造这样一个带有浓厚进化论色彩的解释框架？

　　一个合理的解释是，关于法典化运动的这一主流叙事并不是真正建立在历史学研究的基础之上，而是作为法系（legal family）、法律进化（legal evolution）、法律移植（legal transplants）等等比较法理论的副产品出现的。值得注意的是，比较法学科开端的时间与法典化运动结束的时间恰好重合于1900年，这意味着，在这个世纪之交，那个把关于“法”的讨论仅仅局限在欧洲的，以“国家法的竞争”为内容的“旧的传统”已经走向没落，失去了进一步发展的动力，取而代之的是引入全球视野，并建立起以“西方法的殖民”为内容的“新的传统”的比较法运动。可以说，当代比较法学科，正是在回应19世纪欧洲支配一切的法律概念衰落的过程中兴起的。因此，关于法典化运动的主流叙事实际上并不是由那些身处运动之中的19世纪的学者们所写就的，而全然是20世纪尤其是二战结束以来，试图站在更为宏阔的视角去审视“法”的学者们的盖棺定论。

　　由此，那些潜藏于主流叙事之中的“迷惑”便能够得到比较合理的解释。

　　首先，就起点来说，尽管欧陆各地在16世纪至20世纪的四百年间涌现出无数的法典作品，但是其中没有任何一部法典的域外影响力能够超越《法国民法典》；它们的效力仅及于狭小的地域。换言之，《法国民法典》最为异乎寻常的成就便是在很短的时间里催生出大量的衍生品，并由此开辟出一个可以跨越大洋实现法律互通的局面。《法国民法典》是第一部世界性的法典，也是法律移植的成功典范。毋庸置疑，这也正是比较法运动兴起于法国的最为重要的原因。而就终点来说，《德国民法典》将从古老的罗马法中抽象出来的“概念—体系”的方法推向了极致，并试图建构一座超越时空局限的私法的“通天塔”。《德国民法典》在诸多方面具备难以超越的品质，并且作为法律进化的标杆在世界范围内收获了巨大的声誉。然而，这一方面意味着达到了顶峰，另一方面也意味着已经走到了尽头。在关于法典化运动的主流叙事中，分别以“影响力的世界性”和“方法论的极致化”著称的这两部法典本身就蕴含着极为强烈的比较法上的意义，前者为横向的法律移植提供了重要的范例；后者则服务于纵向的法律进化理论。而将二者分别视为“旧的传统”的开端和终结的标志，则表露出在差异显著的法律板块之间努力寻求相似性，进而把“欧陆法”塑造为一个整体的动机。毕竟，在欧陆的范围内，如果连长期对立的法国和德国都能被纳入同一个解释的框架，那么意大利、西班牙、荷兰等等这些国家又有什么特异性可言呢？这显现出法系学说的理论抱负。

　　其次，主流叙事把民（商）法典的编纂作为主线，忽略其他部门法以及宪法的法典化，同样鲜明地表达了比较法的立场，因为在法系论当中，大陆法系、法典法系和所谓的“民法法系”（civil law system）几乎是可以相互替换的同义概念。事实上，这些概念最初都来自于外部视角，即来自于欧陆之外的、并未形成对于法典的绝对依赖的、对于“民法”传统感到陌生的那些英语国家。曾有学者把法典化程度的深与浅作为两大法系之间的标志性差异之一，但是以亨利·梅里曼的《大陆法系》（英文书名civil law tradition）和艾伦·沃森的《民法法系的演变及形成》为代表的法系论作品都否认这种观点，他们认为，两大法系最根本的差异还是在于历史传统：几乎所有的欧陆国家在其法律近代化的过程中都或多或少地追溯了罗马法的传统，尤其是以优士丁尼《国法大全》为中心的罗马私法的传统。他们看到，纵然英语国家的议会也通过制定法实现社会治理的目的，但是这些制定法显然缺乏欧陆法典的“味道”，即缺乏一种由罗马私法开拓出来的独特的方法论的支撑，这正是在界定大陆法系的时候必须把“民法”置于首要位置的原因。也只有根据“无民法，不法典”这一原则建构起“他者”的形象，英美学者才能更加清晰地塑造以判例为中心的普通法传统的主体性。在这里，所谓的“民法”（civil law）并不全然指向一个具有现代意义的部门法，而是一个历史概念，即被同时贴上“以市民为本位”“立法权主导”“实体法中心”等等标签的法律规范的系统。这是一个带有浓厚的政治意涵的概念。因此，把这一历史概念完全等同于现代部门法意义上的民（商）法，是引发思维混乱的根源。对于身处内部视角的欧陆学者而言，他们并未全盘接受“民法法系”这种笼统的说法，而是在欧陆的范围之内对于法律传统的类型做了更为细致的划分，例如茨威格特和克茨在《比较法总论》一书中将所谓的“欧陆法”拆解为罗马法系、德意志法系、北欧法系和社会主义法系等四个板块，并且将英美法系与它们相提并论，显著地降低了英美法系在整个西方法律阵营中的地位。当然，茨威格特和克茨在分别论述罗马法系与德意志法系的时候，仍旧把论述的焦点聚集于《法国民法典》和《德国民法典》，因为唯有这两部民法典才是欧陆“味道”的源泉。相比之下，刑法典、行政法典以及诉讼法典都不能像民（商）法典那样直接诉诸纯粹的罗马法传统，而是更多地指向王室法、封建法或教会法等等在法国大革命之后被视为充斥着“反现代”意义的法律渊源，因而它们难以像民法典那样彰显出某种将“古典”和“现代”融为一炉的精神价值。至于宪法（公法）的法典化，在相当漫长的时间里都仅仅被视为一种与法律传统切割开来的政治表达，因而与那种受到特定的方法论支配的法学化的法典迥然不同。事实上，无论在法国还是德国，宪法以一个部门法的身份最终融入国家的法律体系都是晚近才发生的事情。此外，宪法缺乏法律移植的现实可能性，因而难以被当作相关理论证成的范例。应当承认，关于法典化运动的主流叙事正是由上述这些影响力非常广泛的比较法学的著作塑造出来的。

　　最后，关于法典化运动的主流叙事的确是一个带有浓厚进化论色彩的解释框架，它在表面上体现为一连串真实事件的序列性展开，但是这其中每一个“演进”的环节都蕴含着鲜明的价值判断。事实上，今天的学者们所能看到的几乎所有涉及19世纪欧洲法律变革的有影响力的论著都发表于二战之后，它们要么完全是比较法的，例如上文所提到几部重要的著作，要么则是更加偏向于法律史的，例如那些关于欧陆法律史的通论性质的著作。即便是那些自诩为忠实于客观真实的法律史学者，一旦涉及较长时段的考量，也避免不了受到比较法观念的影响，他们或多或少地都把这二百年以来的“欧陆法”视为一个建立在罗马和基督教传统之上的连贯的“实体”，进而将这期间发生的各种“有意义”的法律变化记录下来，而后编织出一个完整的关于法律演进的叙事。尽管这些法律史学者有意识地抵制来自于理论的诱惑，并且在各自观察的出发点上保持了相当的个性，但是若以同一时期西方历史学的主流评价标准作为参照，他们对于法律史在完整性、体系性和规律性方面的追求是有些过高了，甚至可以说仍然被包裹在一种“古典主义”史学的氛围里面。造成这种状况的原因是多方面的，这与20世纪后半叶无所不在的冷战思维有着密切的关联，但更为直接的原因则来自欧洲内部，即不断加速的欧洲一体化进程。这些法律史学者对于比较法的理论避而不谈，但是他们的论著大都展现出相似的期待，即认为以欧洲为中心的西方原本就是一个法律上的共同体。

　　无论对于比较法学者，还是对于法律史学者来说，既然叙事与事实之间的分歧是无法回避的，那么就需要进一步的解释。某种程度上，新的知识正是在调和二者矛盾的过程中被生产出来的。面对与叙事错位的事实，比较法学者常常通过重新解释、改造旧概念，或是制造新概念的方法来维持原有叙事的有效性。例如，意大利学者图里奥·阿斯卡雷利在二战之后重新探讨了“法典化”的概念。他指出，早在欧陆各国进入“法典化”（codification）时代之前，还潜藏着一个为后来的复兴做准备的“整合化”（consolidation）时代。这很有说服力地解释了为什么大量法典作品早在《法国民法典》之前便已经广泛存在于欧陆各地，因为这些早期的法典不过是那个作为准备阶段的“整合化”时代的产物。后来的比较法学者在不同程度上接受了这样的区分，他们根据成因把法典作品进一步区分为汇编（compilation）、整编（canonization）、整合（consolidation）、编纂（codification）等不同类型，以此作为甄别不同历史时期的法典作品的标准。但这无疑使人们一头栽进了术语编织的迷阵。

　　法律史学者的态度与此不同，他们排斥理念，因为他们擅于发现那些与理念相反的例子。例如，巴伐利亚在18世纪中叶颁布的几部法典已经清晰地将实体法与程序法分开，民事法与刑事法分开。而1794年《普鲁士一般邦法》在立法初衷上远比十年之后生效的《法国民法典》更加具有“新的”“完整的”和“最终的”意味。事实上，横亘在这些法典与《法国民法典》之间的真正的分水岭，仍旧是法国大革命划时代的影响以及《法国民法典》无与伦比的世界性，而在法律传统、法学方法或编纂模式等“法”的内部因素方面，它们之间并不存在明显断裂的痕迹。相比之下，《法国民法典》与《德国民法典》反而在“法”的内部因素的诸方面存在极为强烈的反差；而就“依托国家强制力把法律重新组织起来”这一特征而言，在这两部法典之间，以及它们与18世纪的法典作品之间，却并没有什么区别。由此可见，所谓的法典化运动其实并不是一个纯粹的法律史意义上的叙事，而是一个带有浓厚的政治史、社会史意味的叙事。如果强行将这一叙事“法律化”，即以“法”的内部因素为线索编排事件的序列，就像比较法学曾经做过的那样，其结果势必是增加这一叙事对于事实的扭曲和背离的程度。因此，法律史学并不是改良主义的，而是对原有叙事的“反叛”，其目的在于打破定式化的历史认识。

　　当然，这并不意味着，选择站在事实立场之上的法律史学就一定是“反叙事”的。其实，过度史学化的出发点也会导致难以克服的弊端，例如拘泥于琐碎和具体的信息，或是深受“短期主义的幽灵”的困扰，以至于难以有效地参与以“法”为中心的讨论，亦难以为已经具有高度统合性的现代法提供有益的智识增长。不同于那些只把目光投向极为窄幅的过去的研究，任何“瞻前顾后”的观察在目的上都不可避免地指向当下。对于法学而言，具有通论性质的长时段的法律史学研究，不仅不应当被一棒子打死，反而应当得到特别的重视。唯有如此，人们才能重新把身处其中的“法”作为一种历史现象来看待。因而，法律史学不应孤傲地坚持将事实凌驾于叙事之上，而是应当承认叙事与事实具有同等的重要性。如此，法律史学必然兼具多重的目的：第一，以确凿的事实为依据，批判那些关于“法”的旧有叙事；第二，根据时代的需要重建新的、更合理的叙事；第三，促成新的叙事对于当下和未来的法律与社会产生某种“规定性”的影响。某种意义上来说，从宏大叙事（grand narratives）走向细小叙事（petit narratives）是一个必然的趋势。也唯有如此，法律史学才有能力在保持史学品格的同时，有资格作为一种规范性知识生产的门类存在于法学内部。以法典化运动为例，如前文所述，那种仅仅局限于罗马法传统的、以私法为中心的、纯粹以“法”的内部因素为线索的法律史叙事已经暴露出过多的问题，法律史学需要切换观察视角，以化解上述发生在事实与叙事之间的“硬错位”，为法律理性化的进程编写出一个（或多个）在当下更加具有解释力的叙事。

　　鉴于“两点一线”的法典化叙事过于刻板，难免沦为比较法学的附庸，至20世纪末，有些法律史学者开始对长期支配着人们观念的这一叙事加以修正，以贝洛莫为代表的学者们认为，法典化运动覆盖了一个更宽的时间段，“它不仅包括整个19世纪，而且包括了我们所身处的20世纪的一大部分。若论这个时代的肇源，还可上溯至18世纪”。除此之外，宪法（costituzioni）和法典（codici）这两个术语曾经在18世纪的某些讲意大利语的地区被人们无差别地替换使用，因而无论是今天的民法典还是宪法，都可以被纳入一个“广义的法典化的过程”之中。这样一种更为宏阔的法典化叙事显然想要克服主流叙事的缺陷，把人们对于法典化的认知从那两部相隔近百年的著名民法典当中解放出来。为了做到这一点，它对于“法典”概念的界定也变得宽泛，那些并非纯粹源于罗马法传统、或理论支撑度较低、或在形式上并不那么“单一”和“完整”的编纂作品，只要在各方面表现出“现代的”特征，同样被视为法典。不过，广义的叙事也并非全然免除了理论预设的干扰，它仍旧停留于某种“进化”的叙事，这使得它一直处于自19世纪以来诸多社会理论的投射之下。毕竟，在内嵌历史观的各种社会理论层出不穷、快速更迭的时代，任何历史叙事都不可能躲在“兰克史观”的内部独善其身。

　　阿克顿爵士在1895年的一次演讲中声称，欧洲传统秩序的瓦解正是历史科学发展的根源。这意味着，历史之所以值得被严肃地对待，很大程度上取决于前现代与现代之间的巨大反差。同样的观念在克罗齐那里变成了“一切真历史都是当代史”的著名口号，在雅斯贝尔斯那里则被阐发为“历史和当下对于我们来说之不可分”的命题。这样一种或多或少地把过去视为当下的附属品的观念并不是19世纪历史学自然发展的结果，而是归因于同一时期开始被作为一门独立学科的社会学的兴起——当时恐怕没有哪一个传统学科像社会学那样有着如此明确的关于“当下”的问题意识，也没有哪一个传统学科像社会学那样有着如此强烈的为“现代”专门建构一套阐释理论的热情。至迟到了20世纪上半叶，历史学已经与一种关于“现代性”的社会理论非常紧密地关联在一起了，似乎历史学的根本价值就在于为人们勾勒出那样一条存在于现在与过去之间的“显而易见的界线”。而且，这并不是一条在宽泛意义上的界线，而是有迹可循的、对应着精确时间点的“裂痕”——霍布斯鲍姆在著名的年代四部曲中将1789年作为其首部作品《革命的年代》的开端。尽管很多法律史学者并不认同这个时间点，例如伯尔曼在《法律与革命》一书中试图将现代性降临的界线向前推到1075年，但是这个书名本身已经流露出他对于“断裂性”的深信不疑。

　　现代社会建立在“断裂性”的基础之上。这是一个几乎支配着19世纪整个西方思想界的重要观念，也是这一时期很多学者阐发其社会理论的底色。有学者在对于所谓“古典现代性理论”的回顾中发现，众多对后世产生重要影响的学说都试图寻找现代社会与传统秩序发生根本断裂的原因。然而，19世纪的社会理论家较多地从经济结构、政治组织和社会分层的角度谈论“断裂性”的问题，他们不自觉地把法律视为一种依附于经济、政治和社会结构的事物，而没有把“法”视为考察这一问题的独立的出发点。换言之，他们更多地只是把法视为一个断裂的表征，而不是造成断裂的原因。正是在这个意义上，19世纪的现代性理论是“古典的”，而不是“现代的”，因为它们仅仅建立在解释既有事实的基础之上，并没有将“效果历史”（Wirkungsgeschichte）考虑在解释的范围之内。在现代社会，法的规范性（normativity）蕴含着双重的面向，它不仅是一个显而易见的事实，而且是一种普遍存在的心理预期；它一方面体现为“现实的法”对生活世界的复杂且具体的秩序进行最大程度的抽象和化约，另一方面则体现为“历史的法”通过不断塑造和制约人们的历史理解力来实现自身的效果。某种意义上，与拘泥于法律特征描述（比较法学的）的狭义的法典化叙事不同，广义的叙事试图将近代以来欧陆法典编纂的重大事件与现代法的这种“双重规范性”的形成联系在一起。

　　在法的双重规范性之中，“现实的法”是比较容易理解的。首先，法是一个将大量实际运行于不同社会领域的具体规范统合到一起的制度体系。其次，法是一个将各种与规范的生成与适用有关的学说和理论统合为一体的知识体系。再次，在高度分化的现代社会里，法是唯一有能力实现社会观念统合的具有公共性的文化体系。最后，因为法的存在，行为的确定性、正当性、有效性、可行性，结果的可预见性、可验证性、可重复性等等这些用以衡量特定秩序的诸多单向的尺度被统括为单一的“合法性”（legality）判断。现代社会的大量公共议题都只能被安放在以合法性为基础搭建起来的讨论框架之下，否则便无法展开分析，遑论付诸实践。尽管未必合宜，同样的讨论框架还惯性地扩及那些非公共性的议题，为私人的行动选择提供至关重要的参照。不仅如此，“现实的法”的规范性还进一步体现为将与之关联的制度、知识、文化、价值等等体系，乃至更多相关的社会子系统，塑造成为一个融贯的整体。为了满足人们对于这样一种高度统合能力的期待，“现实的法”必须拥有一套严格和规整的形式，以及尽可能概括和简练的内容，法典当然就成为了最佳的选择。

　　相比之下，“历史的法”总是隐藏在“现实的法”的身后，因为“现实的法”一方面向社会提供规范性，另一方面它自身也有着强烈的规范性需求，而这种需求便只能依靠“历史的法”来满足。由于“法”通常是作为一个整体存在的，这便形成一种“反诸自身”的独特的认识论：唯有从合法性判断出发，人们才有可能对自身所处的世界形成相对客观的理解，才有可能进行商谈和沟通，才有可能为了更易于达成相对一致的意见而制定新的规则；而这些从合法性判断出发的行动又反过来不断证成合法性判断自身的合法性。与自然的、永恒的并且外在于法的“正当性”不同，合法性始终都处于法的内部，并且随时都处于变动之中。因此，“法”正是通过不断向自身输出合法性的方式来满足自身的规范性需求，使自身成为独立的主体，而不是社会的附属物。如果离开时间的维度，这样一种“自我指涉”就变成了纯粹的文字游戏；相反，添加了时间的维度，具有“自我指涉”特征的合法性便体现为一个时代的人们对于他们所身处时代的具有“历史性”的理解。因此，当学者们讨论“法是什么”或“什么是合法的”这些问题的时候，他们一方面是在讨论如何“站在当下看待历史”，另一方面则是在讨论“从历史的角度出发看待当下”。换言之，人们正是根据“现实的法”的需求理解（重塑）历史，然后借助“历史的法”为当下输入合法性。某种意义上，这是一种建立在“延续性”之上的规范性。因此，法典化的任务就是要将“历史的法”的规范性尽可能集中地封装在一套效力及于当下的权威文本之中，同时保证“双重规范性”之间的互动不会因此而被生硬地截断。在这个意义上，法典就不止是一套文本，而必须同时是一套有能力通过“自我指涉”不断生产合法性的理论和方法。

　　与狭义的法典化叙事不同，广义的叙事关心的并不是法典本身的分类学特征，而是由法典化所反映出的“现代性”观念的迭代过程。在这一过程中，断裂性和延续性成为至关重要的两个思想支点。晚年边沁对于法典的极端化想象，至少在一定程度上，代表了19世纪的人们对于断裂性的期待。在他看来，法典是一部被赋予规范效力的大而全的百科全书，它的复杂程度远超个体的人的认知水平，是一个国家或民族的历史智慧的结晶，因而在权力和知识的维度享有至高无上的地位。边沁指责英国法“不确定并且充满了虚构和赘述”，他毫不掩饰要与这一因循守旧的法律传统一刀两断。无独有偶，作为社会理论家的马克斯·韦伯在充分论证其关于法的“形式合理性”的理论框架之后，也把英国法当成了一个并不那么“现代”的特例加以抨击。在这种观念的支配之下，法典化运动自然被赋予了“划时代”的重大意义。然而，就在边沁极力鼓吹法典化的同时，针对“断裂性”的反思和批判几乎立刻就出现了。以萨维尼为代表的德意志历史法学派并没有将一部建立在政治强力基础上的民法典视为现代社会的终极解决方案，他反对立即制定法典，其理由是，如果用以支撑一部法典的理论体系还没有被搭建起来，那么因缺乏理性而显得“专断”的法典势必给司法适用带来巨大的混乱。尽管德意志法学的后续发展并未完全按照萨维尼预设的道路行进，但是历史法学派在方法论上的努力使得法的主体性得以初步的树立：法开始脱离宗教、政治和道德等等社会规范的裹挟，获得了某种自己发展自己的能力。历史法学派主张，那种独立的合法性判断并非来自于超然于“法”之外的规范，而恰恰是法规范自身的历史与当下“互证”的结果。换言之，法之所以合法，皆因为法是法，而不是什么别的。与之前那些执着于将各种社会领域的价值观念注入自然法框架的传统法学家相比，可以说，以萨维尼为代表的历史法学派是第一批具有“现代”意义的法学家。20世纪的学者们即便不再重视“历史的法”，但承认法的主体性已经成为探讨现代性问题的基本前提，即法（规范）并非全然依附于社会（事实）而存在，社会（事实）也是由法（规范）所塑造的。这个前提隐含着对时间维度的认可，因为这正如历史并非依附于当下而存在，当下也是由历史所规定的，是一样的道理。于是，那种认为现代社会全然建立在“断裂性”的基础之上的固有观念，也就成了偏颇之见。受此影响，关于法典化运动的叙事开始向着“法的主体性的生成”或“现代法学方法论的形成”等等命题发生转化，法典化则被视为将法的主体性以某种专属于“法”的方法论固化下来的终极手段。由此，法典也就成为关于现代性的唯一可靠的表达。

　　尽管按照断裂性或延续性的二分法对于现代性理论加以区分是过于粗糙的，甚至是完全经不住推敲的，但是这样一种区分对于今天的学者理解广义的叙事的理论指涉有着相当重要的意义。概括地说，在这样的理论指涉之下，法典化运动一方面以塑造“去历史化”的法律全书为目的，另一方面又以“追溯历史”作为通向这一目的的重要的方法论，故而充满了内在的矛盾，而这两种相悖的历史观的冲突恰恰是推动“现代性”生成与发展的最直接的动力来源：它们在政治层面反映出社会与国家的分离；在经济层面反映出市场自治与行政规制的博弈；在法的内在层面则体现为私法与公法的二元对立以及主观权利与客观法的分离。为了调和现代性的内在矛盾，法典化运动在对前现代社会的各种具体规范进行抽象与整合的过程之中，一方面造成了部门法的有序分化，另一方面促成了作为一种实践性知识的“法”的结构化和体系化。由此，相互对立的矛盾得以在同一个框架之内共存，法获得了在本体论意义上被讨论的资格，单一的合法性判断在现代社会取得了支配性的地位。凭借着这一特征，法在现代社会中的地位被抬升到了前所未有的高度，但同时，过度的（或仍旧不足的）理性化也给现代社会带来了深刻的危机。如果脱离上述关于“现代性”的理论指涉去谈法典化运动，或者说，如果不在前现代的法与现代法之间预先划定那么一条“显而易见的界线”，绝大部分以理论（既包括社会理论，也包括法学理论）为志业的学者都会拒绝参与这样的讨论，因为它显得毫无“意义”。因此，在关于法典化运动的广义叙事之中，那种二元对立结构的呈现，以及人们为了化解结构性矛盾所采取的行动，就会被凸显出来，变得十分耀眼。

　　然而，对于法律史学者来说，这同样存在“反事实”的风险，也需要加以检视。与关于正义或善的追问相比，关于“法”的追问并没有那么久远的历史。在人类所经过的绝大多数历史时期，法（laws）大都是具体的，它们仅仅指向特定社会领域的个别秩序，而并不具备与价值判断相关的属性，也并不是一个可以与正义或善等量齐观的抽象的“概念”。换言之，本体论意义上的、作为概念的“法”（Law）并不是从来就有的，它并不是在人性的基础之上自然生发出来的结果，也不是从一开始就具备形而上的意义，而是人类社会发展到晚近阶段的产物。事实上，诸如民族、国家、社会、科学等等这些对于现代人来说已经习以为常的事物，最初也是作为重要的概念出现的，它们与“法”几乎在同一时期涌现出来。

　　当然，新的见解一旦形成，旧有的看法很快就会被遗忘。19世纪的理论家们已经开始习惯于把“法”首先当成一个概念，并且把由权利主导的“规范性”视为构成这一概念所必不可少的实质性要素。这当然无可厚非，但是这样的理解必定使“法”局限于“现代的”，即局限于那样一个受到断裂性与延续性共同支配的内蕴矛盾的现代观念。与此不同，法律史学者总是倾向于首先从“事物”的角度出发，更为宽泛地去理解“什么是法”，以便在年代更为久远的历史素材之中发掘出某些现存于当下的制度、知识和文化的根源。当然，这些源头性的，或是中间（过渡）形态的制度、知识和文化往往是以碎片化的、片段性的、时隐时现的形态存在着——某些在特定领域行之有效的制度并不具备衍生知识的能力，某些关于特定规范的知识也无法生成普遍的观念，大量的具体秩序分散地存在于诸多平行的社会领域，要么相互之间了无关联，要么彼此拮抗，既不能形成两相对立的结构，也很难被有意识地“理解”为一个整体的“法”秩序。由于缺失必要的规范性，作为一种事物而非概念存在着的前现代的法，通常无法向社会提供单一的价值判断标准，自然也无法建立以合法性为基础的议题讨论框架。这导致法在前现代社会的重要性要显著地低于“法”在现代社会的重要性。当然，这并不意味着前现代社会必然处于高度分裂的状态，事实上，某些前现代社会在实现自身整合的能力上并不亚于现代社会，只不过它们所凭借的那些具有统合性的力量并非主要来自于理性（ration）罢了。因此，在研究过程中，通过对“法”（Law）进行“去概念化”的处理，法律史学者可以在一定程度上排除来自于社会理论的干扰。

　　不过，从另一个方面来看，关于“现代性”的理论指涉也并非必须被彻底清除，因为历史叙事的“理论化过程”本身也是一个值得玩味的话题。事实上，法律史学者通常不甚关心“法是什么”这一问题的终极答案，而是更加关心“法是什么”这一问题本身究竟从什么时候开始，又是为什么以及如何被广泛地当作了一个值得严肃探讨的问题。换言之，他们更加关心法的规范性究竟是如何从无到有，又由浅入深的；这样一个对于现代性而言具有重大意义的转变究竟是怎样开端的，又是怎样完成的。当然，这已经不再是针对法典化运动的事实层面的考证，而是一个观念史（概念史或知识史）的探讨。某种程度上，现代性的形成本身就是一个观念史的论题。受到诸多社会理论的投射，观念史具有较强的独立性，但是与此同时，它也必须建立在扎实可靠的事实研究的基础之上。因此，法律史学者有必要将法典化运动区分为两个不同的阶段分别加以讨论，首先是从外化于法的视角出发，在事实的层面讨论特定时空范围内法典化运动的兴与衰，其次则是进入法的内部视角，在观念的层面讨论法典化运动如何为现代法注入了规范性的价值。对于法律史学者来说，前一个阶段的讨论是他们作为历史学者的工作，后一个阶段的讨论则是他们作为法学者的本职。换言之，穿梭于事实与观念之间，并在它们之间建立有效的关联，这是法律史学突破部门法的学术壁垒，发挥知识整合功能的独有方式。

　　对于今天的学者而言，关于法典化运动的既有叙事，无论是在狭义的还是相对广义的层面上，都显露出相当大的局限性。

　　首先，它们以欧陆的立法和法学实践为中心，服务于塑造“法”的现代话语的目的，未能将非西方世界原发的法律整理活动和典籍化工作纳入视野。这导致包括中国在内的很多国家仍将被排斥在“现代”之外，这显然不符合21世纪的现实。不仅如此，既有叙事甚至难以解释所谓的“盎格鲁—萨克逊问题”，在法典化这个问题上，英国和美国一直作为“例外”而存在。这意味着，法典化算不上是法的“现代性”的一个完整的表达，而只是发生在局部区域的“地方性知识”。这导致“法”的现代话语出现了内部分裂——法典化并不等同于现代化，甚至不等同于理性化——对于那些希望快速推进本国法律现代化进程的非西方国家来说，追求法典化也就并非是唯一的选择；而在某些社会治理的领域，法典化显然也并不是最好的选择。

　　其次，既有叙事欠缺对于那些“日常的”以及“来自底层的历史”的关注，把全部的注意力投向民族国家的立法当局以及与之捆绑在一起的司法官僚和学术权威，这导致由此被塑造出来的“法”的现代话语呈现出高度抽象的理论化的形态。法典化运动原本只是一套建立在片面观察之上的叙事，但是基于这一叙事形成的现代法的理论却在相当大程度上获得了普适性；在这些理论的反向作用之下，法典化运动似乎变成了每一个致力于寻求法律现代化的国家都必须历经的阶段，相应地，一部具有高端学术品质的民法典则被视为现代社会治理的万灵丹。然而，事实远非如此，即便是被奉为圭臬的《德国民法典》也做不到包打天下，它甫一落地，就在处理劳工问题、弱者权利保护问题的时候显得捉襟见肘，因为由精英在头脑中擘划出来的本应自治的私法领域，在真实的生活世界之中并没有一个边界清晰的对应物。毋庸讳言，法典化思维从法的规范性出发，轻视生活世界自身的逻辑，体现出某种极端追求理念化的思路，甚至到达“为了理论而理论，为了抽象而抽象”的地步，容易在文化精英阶层与社会大众之间形成难以弥合的距离感。

　　最后，无论是把法典化运动的时间跨度局限在一百年之内（狭义的叙事），还是把这一时间跨度向两端分别扩大数十年（广义的叙事），它们同样未能把前现代的那些具有部分规范性意义的典籍编纂活动纳入考量的范围。作为一个重要的参照性事实，处于前现代的中国、伊斯兰世界并未形成关于国家和社会的清晰的分野，但是它们都曾长期编纂具有规范性的典籍。如果承认这种编纂活动也是一种类型的法典化，而不是仅仅把它们当作一种与“法”无关的文化现象的话，那么在法典化和现代性二者之间不但没有因果关系，甚至毫无实质上的关联可言。从最宽泛的意义上来说，法典编纂作为一种承载文化记忆的积极方式，是人类制度文明传承的一条主要线索；而作为客观的事实，法典编纂不仅存在于前现代社会，而且同样可能被赋予超出现代性的意义。当然，如果从长时段出发，斩断法典化与现代性之间的关联，那么原本基于狭义或广义的叙事生发出来的各种理论，尤其是“法”的现代话语，也就随之消解了。因此，与其指望长时段的考察为现代法提供进一步的理论支撑，不如期待它提供更多具有批判性的价值。

　　有趣的是，19世纪的人们对于法典编纂的观察倒是从一开始就是从长时段出发的。当时很多的立法者和法学家都笃定地相信，无论在西方还是在中国，只要是文明和开化的地方，法典这一事物向来都存在。不仅如此，人类编纂和运用法典的传统延续了上千年，法典一直维持着刚性、完备和统一的形态，其影响力从前现代一直贯穿到现代。这是一种把人类文明的整体，而非带有某种偏见的“现代性”，与法典编纂关联在一起的观念。它意味着法典编纂隶属于一种自人类文字产生以来就一直存在的书写传统；并且书写传统对于各个时代的社会秩序都产生了不同程度的影响。然而，在这一观念中，与书写传统相反的口述传统则被忽略了。在19世纪，很多学者甚至把人类文明仅仅等同于文字所能展现出来的历史。事实上，仅就西方而言，在漫长的抄写时代，文本所能影响的范围极为有限。直到印刷术使得书籍的大规模复制成为可能，欧洲人对于文字、知识和书籍价值的理解才开始发生根本性的转变；不过，即便如此，在欧洲各地，口头文化仍然支配着大多数普通人的行动和思想，完全依据遗存下来的文本去理解当时的生活世界是非常不可靠的。因此，如果把法典编纂置于文化史研究的脉络之中，1075年或1789年的意义远没有那么重大；相比之下，早期人类对于文字和书写载体的广泛使用算得上是一条“明显的界线”，因为这条界线将口述时代与抄写时代分隔开来，古登堡和哥伦布所生活的15世纪则可以算得上另一条相对次要的界线，因为这条界线将抄写时代与印刷时代分隔开来。对于非西方世界而言，1075年或1789年的意义只能是异域的，因而是陌生的；但是包括中国、日本和伊斯兰世界在内的东方文明都曾经经历过口述时代向抄写时代，以及抄写时代向印刷时代的切换，只不过发生切换的时间与西方文明并不同步。由此可见，借助文化史的脉络，法典编纂的确可以与象征着西方文明的“现代性”解绑，并且被放在全球文化史的语境之下进行讨论。

　　进入20世纪之后，诸如考古学、语言学、人类学等兼具自然科学属性的学科蓬勃兴起，大量的客观证据涌现出来，引发了历史文化学者关于法典化运动的既有叙事的集中反思。他们来自完全不同的研究领域，却不约而同地以法典编纂为中心展开了对于人类书写传统的文化考察，其范围不仅包括以美索不达米亚、古希腊和古罗马为代表的古代地中海世界，也包括古代的中国。通过对这些法典的书写载体、文书形制、表现形态以及它们的形成过程进行考察，他们得出了令人耳目一新的结论。

　　就古代地中海世界而言，规范性文本的编纂活动呈现出一条较为清晰的发展脉络。简而言之，文字刚刚出现的时候被视为一种神圣的符号，因而承载文本的载体往往是巨石、墙壁或神庙台阶等等具有神圣性的建筑物。这种出现在早期人类社群中的做法将宏大载体与神圣符号结合在一起，形成“纪念碑”式的法典，其根本宗旨在于为政治权威注入双重的神圣性。随着识字率的提高，宏大载体与文字符号的神圣性逐渐变得暗淡，规范性文本的编纂活动开始以追求实用性为要旨，其特征表现为载体的廉价化和便携化。

　　公元前6世纪前后，以泥版、石板、木板、象牙板等为材质的“版牍”开始成为官方颁布法律及行政文书的主要载体。得益于多页呈现的便利，版牍的法典在形式上开始具有一定的规范性，包括文本的完整性、清晰的篇章划分等等，这些特征服务于法典本身越来越明确的实践性指向。公元前2世纪之后，轻便的版牍开始被商人广泛用于临时簿记。这一时期，由于书写技术和装帧技术的升级换代，一种发源于版牍，最终被称为册子本（Codex）的书籍形制取代了古老的卷轴本（Roll），获得了在文化领域的支配地位。

　　大规模的誊抄运动导致册子本在4世纪之后成为宗教和法律文书的标准载体，由学者系统整理和加工的法律文本经过官方权威的背书，明显体现出学术化、系统化和经典化的意蕴。6世纪之后，难以遏制的文化衰退催生了优士丁尼皇帝复兴古典传统的强烈愿望，而册子本的装帧形式在这时已经获得一种指代“法令集成”的专门意涵。借助批注和诠释技术的进一步升级，至12世纪，注释法学蓬勃兴起，将数百年之前的法律文本再次置于“经典”的地位，这与基于册子本形式的文书编纂的逻辑有着密不可分的关系。

　　值得一提的是，这样一条发展脉络并非为古代地中海世界所专有，而是可以投射到同样拥有悠久文化史的中国法的语境。纪念碑的法典、版牍的法典以及书籍编纂的法典这三个依次而至的阶段同样出现在中国古代法的发展进程中，并将中国古代法切分为多个不同的研究领域。无论是宏大载体（青铜器）与文字符号相结合所产生的早期国家权威、版牍（简牍）使用所导致的文字“祛魅”和法律的实用化倾向、官颁简牍因形制区别带来的视觉上的差异性、还是进入书籍编纂时代之后，围绕法律文本出现的“经学化”和“诠释学化”的倾向，都可以在中国古代法的不同研究领域找到比较适切的对应物。这意味着，人类的书写传统在其发展过程中具有某种可以被观察到的一般性规律，而不同时空的法律发展，至少在某种程度上，都受到这种来自于书写传统的一般性规律的支配和影响，这使得关于法典编纂的跨文化域的比较研究成为可能。

　　历史文化学者们对于人类书写传统的观察是相当完整的。当然，将规范性文本的编纂活动大体区分为三个依次演进的类型，也是一个被建构出来的叙事。不过，以物质载体的差异性作为区分的标准，使得这一叙事显然要比充斥着理论预设或者思想观念的那些叙事更加朴素，也更加客观。这正是长时段观察的优势所在。不难发现，即便在最狭义的意义上谈论法典化，包括以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的那些具有“现代性”的法典作品，也都毫无例外地指向树立政治权威、增强社会治理能力，以及提升知识的体系化程度这三重目的。这是因为，近代以来的法典作品同样属于“书写传统”的产物。

　　更为重要的是，在这一长时段叙事的映射之下，前文提到的“盎格鲁—撒克逊问题”以及既有叙事对于“来自底层的历史”缺乏关注的问题，便具有了同质性，因为与这两个问题相关联的社会领域本身就不属于书写传统，而是属于与之对立的口述传统。简而言之，以判例为中心的法律思维本身来自于盎格鲁—撒克逊古老的司法体制，而这一发源于封建时代的以裁判官、律师及其学徒为中心的体制，从本质上来说，便是一个排斥书写传统的体制。至于那些无话语权的社会阶层，固然也是按照一定的行为准则有序的运转着，但是它们所遵循的秩序通常来自于人们说的“民间文化”，或是法学者偶尔讲到的“习惯”，也全然是口述传统的产物。反过来看，正因为同属口述传统，盎格鲁—撒克逊的法律传统在其形成过程中倒是的确与“来自底层的历史”保持着密不可分的关系；相比之下，近代以来发生在欧陆的法典化运动则恰恰是一个将属于口述传统的法律观念和法律思维全部排挤出去的过程。某种程度上，晚年边沁对于法典的极端化想象就可以被看作一种用书写传统全面取代口述传统的主张；萨维尼对于罗马法传统的追溯也产生了同样的效果。因此，如果缺少对长时段叙事的关注，试图在既有理论内部开创出某种调和性的理论，将英美法与欧陆法的传统追溯到一个更加久远的共同的渊源，以便塑造单一的西方法的传统，恐怕绝无可能；同理，若长时段叙事缺位，法典化与诸多形式的民间法之间的冲突也难以得到合理的解释，更不用说什么有效的调和。当然，这并不意味着，作为一种历史文化理论的长时段叙事可以完全取代狭义和广义层面的既有叙事，对于大部分法学者而言，它不可能变成一个主干性的法律史叙事；但是，长时段叙事是历久弥新的，它比既有的短时段叙事具有更大的开放性和包容度，这使得它能够为人们对于“作为文明史的一部分的法律史”提供重要且有益的认知。

　　本文所讲述的三个叙事原本是不同学术脉络的产物，但它们并不是孤立地存在着，而是不断地相互影响，最终在法律史学的领域交叠成为一幅复杂的图景。毋庸置疑，法典化是一个首先发生在西方世界的、具有典型的现代意义的历史进程。然而，作为一个重要的制度性传统，法典编纂在中国有着非常悠久的历史。这也是一个无可争辩的事实。无论是以“律—令”为中心，还是以“典—例”为中心，成文化和典籍化都是大一统时期的王朝致力于实现的目标。思维上的混乱由此产生，以至于人们难以分辨，当下正在中国发生的法典化进程究竟是在延续上述哪一个文化脉络。很多学者相信这一进程可以被纳入中国自古以来的法典编纂传统，因为他们看到，法典作为承载着国族精神的“大经大法”，同时作为服务于社会治理、实现社会控制的一件“重器”，有着不可替代的价值；但是，他们又不得不看到，用来搭建法典的素材、理论和方法的确更多来自于西方的知识，特别是近代以来由欧陆学者塑造出来的学术传统。因此，中国法的双重规范性，尤其是作为“历史的法”的规范性，就很难得到证成。显然，这不仅事关法典化在中国的历史属性的问题，更为重要的意义在于，它涉及中国法在全球化语境之下的主体性问题。

　　当然，对于大多数部门法学者以及法律实践者来说，如何认识以及调和“法典化”的主流叙事与历史事实之间的矛盾并不是一个值得投入精力去思考的问题；对于已经“根深蒂固”的法典观念究竟应当秉持“改良”的态度抑或“变革”的立场，也显得缺乏直接和现实的意义。相比之下，如何借助政治决断的力量迅速实现部门法的法典化，显著提升该部门法的地位，使之获得具有凌驾于其他部门法之上的权威性，成为在内容上“大而全”并且具有“理论终结性”的规范性文本，并且使之针对实践中的所有问题给出“一揽子”的解决方案，才是重中之重。站在某个角度来看，这种对于法典化的认识和期待仍然停留于构建“宏大叙事”的层面，它有可能使得判断法治建设成败的标准变得过于简单：只要做大，就一定是好的。

　　如前文所述，放置于20世纪全球法律变迁的大背景中来看，这无疑是一种在认识论上存在着一定缺陷的法典观。

　　首先，需承认，近代以来的法律和法学形成了一套相对客观的内部机理：理论法学担负着铺设底层架构的责任，公法、私法和刑法充当类似于“操作系统”的基础性平台；以此为基础，很多“功能性模块”被陆续地开发出来，以满足生活世界的各种复杂的需求。一方面来说，法律与法学的底层架构、基础性平台和功能性模块都存在各自内部的逻辑；另一方面来说，这些不同的层次之间也存在复杂的相互支持以及相互调用的关系。因此，绝非所有的部门法都具有变得“宏大”的先天条件，若将某些“功能性模块”的地位抬升到“操作系统”的位阶，反而有可能打破系统内部原有的平衡状态。

　　其次，认为法典化可以“包治百病”的思维在某种程度上塑造了一种静态的法治观。法律作为一种服务于实践的理性活动，当然应当以解决问题为要务，这既包括快速和有效地解决实践中既有的问题，也包括杜绝和预防可能出现的新问题。应当看到，生活世界中的问题总是此消彼长的，也是解决不完的，法律和法学所能做到的只有在动态中控制社会问题发展的走向，而非彻底消除它们。客观而言，那种想要“毕其功于一役”的法典化思维对于法典本身提出了过高的期待，因而也是难以实现的。

　　最后，推进部门法法典化有赖于政治力量以及社会公共资源的鼎力支持，但是法典化的对象，以及法典化的时机是否合宜，仍属于科学判断的范畴。因此，是否实现“法典化”不应作为评价某一个部门法发展好坏的标准，更不宜被视为某种与科层或级别相衔接的“档位”而被各个部门法争相追捧。对于以上三点缺陷，理论法学者已经展开了相当深入的反思，例如倡导一种更为“谦抑的”“问题面向的”“以汇编为方法”的法典化的思路。对于法典化的理论反思仍将继续，如果部门法学者以及法律实践者能够参与其中，并将这样的理论反思代入更为具体的理论和实务工作之中，将对中国当下的法典化进程产生极其重大的影响并具有深远的意义。

　　如果把发生在中国当下的法典化进程还原到本文所讲述的三个叙事之中，不难发现，这一进程既是西方的、现代的，又是全球的、未来的；既是以“法”为中心的体系化思维的进一步深化，又是社会治理的历史画卷的全面展开。从发展的眼光来看，评价法典化之于中国的价值还为时尚早，因为几乎所有能够在世界法典之林占据一席之地的法典，都不是因为其体量有多么宏大、理论有多么复杂，而是因为它们在特定的历史语境之下获得了提出基本议题、贡献核心概念、设定理论范式乃至塑造思想传统的能力。为此，中国的法典编纂事业不仅需要了解西方，而且需要了解中国；不仅需要理解过去，还需要对未来产生有预见性的判断。事实上，并不是所有致力于推进法典化的努力都能获得预期的成功，某些缺乏自主性的法典不仅压制了法律创新的能力，而且破坏了社会关系原本的稳定与和谐，以致徒有法典，却无法治可言，而这样的例子在历史上也并不乏见。因此，对于21世纪的中国来说，法典化本身并不是目的，通过法典化树立以法为中心的治理逻辑，不断优化人与自然、人与社会以及人与自身之间的关系，展现出现代中国特有的精神气质，才是法典化的价值之所在。至于当下中国的法典化究竟能够在多大程度上实现这个目的，还有待于时间的检验。

《中国法学》2021年第5期要目

【特稿】

1.党内法规的百年演进与治理之道

宋功德（5）

【新时代法典化研究】

2.法典化时代的刑法典修订

周光权（39）

3.法典化的历史叙事

高仰光（67）

【程序法研究】

4.刑事诉讼中的“人”：一种主体性研究

左卫民（86）

5.我国刑事缺席审判程序中的异议权

邵劭（102）

6.构建认定行政违法前置的行政犯追诉启动模式

张泽涛（124）

【学术专论】

7.论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度

刘作翔（141）

8.规范多元的法治协同：基于构成性视角的观察

彭小龙（161）

9.法理概念的义项、构造与功能：基于120108份裁判文书的分析

郭栋（182）

10.论规划许可变更前和谐相邻关系的行政法保护：以采光权的保护为例

肖泽晟（202）

11.公共卫生预警原则和机制建构研究

解志勇（224）

12.知识产权许可费赔偿方法的功能、价值准则与体系重构

杨涛（247）

13.公司软法定位及其与公司法的衔接

王兰（266）

14.论量刑基准的回归

石经海（284）

-END-

《中国法学》2021年第5期要目

周光权：法典化时代的刑法典修订 | 中国法学202105

高仰光：国家的“历史性”及其在魏玛宪法中呈现的三个瞬间 | 比较法研究202006

谷佳杰：民法典的实施与民事强制执行法的协调和衔接 | 河北法学202110