《法学家》2021年第5期要目
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《法学家》2021年第5期要目
【主题研讨一：个人信息保护与处理的法律应对】
1.论个人信息处理的合法、正当、必要原则
刘权（1）
2.欧盟法上的个人数据受保护权研究
——兼议对我国个人信息权利构建的启示
蔡培如（16）
【主题研讨二：宅基地“三权分置”的制度完善】
3.“三权分置”下宅基地增值收益分配研究
杨雅婷（31）
4.宅基地“三权分置”的政策意蕴与制度实现
刘恒科（43）
【专论】
5.论与上位法相抵触
俞祺（57）
6.国家赔偿违法要件的基本构造
蒋成旭（70）
7.地方金融的央地协同治理及其法治路径
冯辉（84）
8.通过法律对女性的社会动员
——中国共产党与1949年之前婚姻家庭法律在农村的实践
伊卫风（100）
【视点】
建设中国特色法治体系研究
9.作为中国政法话语的表达权
郭春镇（114）
10.论认罪认罚案件量刑从宽的刑事一体化实现
陈实（128）
11.抢劫罪手段行为的界定：实务考察与标准重塑
郭晓红（143）
12.注意规范保护目的理论下的交通肇事罪归责路径
吴尚赟（157）
【评注】
13.《民法典》第195条评注之二（起诉、其他中断事由）
杨巍（172）
14.英文提要（ABSTRACTS)
（191）
【主题研讨一：个人信息保护与处理的法律应对】
1.论个人信息处理的合法、正当、必要原则
作者：刘权（中央财经大学法学院）
内容提要：“合法、正当、必要原则”已成为个人信息处理的基本原则。个人信息保护的告知同意机制日益流于形式，而且存在适用例外，在个人信息权利化存在困境的现实情境下，“合法、正当、必要原则”可以实现个人信息保护与合理利用的平衡。“合法原则”属于形式合法性范畴。“正当原则”要求个人信息处理必须出于特定、明确、合理的目的。为了实现个人信息社会价值的最大化，应允许个人信息处理者在符合个人合理预期的条件下，适当变更原初目的。“必要原则”包括禁止过度损害和禁止保障不足两大方面。它既要求处理个人信息时应在有助于目的实现的必要范围内运用最小损害的手段，又要求采取必要措施最大程度保障个人信息安全。“正当、必要原则”有利于弥补数字时代意思自治与契约自由的缺陷，可以矫正个人信息处理者同个人之间日益严重失衡的不平等态势，实际上是比例原则在私法中的体现。
关键词：个人信息处理；合法、正当、必要原则；个人信息保护；比例原则
2.欧盟法上的个人数据受保护权研究
——兼议对我国个人信息权利构建的启示
作者：蔡培如（复旦大学法学院）
内容提要：《欧盟基本权利宪章》第８条确立的个人数据受保护权是欧盟个人数据保护制度的基础性权利，但该权利与第７条“大隐私权”间的关系并不清晰。欧盟法院2010年至2020年间的判决表明，针对个人数据处理行为，首先需通过隐私权判断个人数据之于个体人格的价值，由此划定私人领域和国家权力、第三人行为自由之间的界限，为个人提供实体保护。在此基础上，以个人数据受保护权规范非对称权力结构下的数据处理行为，使之透明、准确、公正、应责，为个人提供程序保护。隐私权要求国家承担避免侵犯私人领域的消极义务；个人信息受保护权则主要依靠国家履行保护义务，积极确立统一的行为规范、监管体制和监督救济机制。在构建我国个人信息权利时，可适当借鉴欧盟思路，确立作为基本权利的个人信息受保护权、作为民事权益的个人信息权益这一组实体权利，并将《个人信息保护法》中的个人权利解释为程序性权利。
关键词：个人数据受保护权；隐私权；个人信息权；个人信息保护法
【主题研讨二：宅基地“三权分置”的制度完善】
3.“三权分置”下宅基地增值收益分配研究
作者：杨雅婷（天津大学法学院）
内容提要：宅基地“三权分置”为宅基地经营性利用和流转中增值收益的获得带来了政策红利。增值收益如何在农户、集体和政府之间以何种方式进行分配成为亟待解决的问题。农户应当享有完整的用益物权，基于收益权能和直接的利用、流转法律关系获得收益；集体基于所有权下的收益权能和管理权能，以集体宅基地收益金和调节金方式分享增值收益；政府基于地租理论应以土地增值税形式参与收益分配。收益分配与宅基地有偿使用等制度交织一起，因权利基础存在差异，应当理顺关系，统筹安排。应当建立宅基地使用权增值收益分配统一规则，亦要因地制宜，集体收益金和调节金按不同缴纳金额由不同主体在转移登记或备案前缴纳给集体，集体应将调节金专款用于公共服务，收益金由集体决议决定用途；宅基地转出方向政府缴纳土地增值税，该税应专款用于农村建设。
关键词：宅基地；“三权分置”；增值收益；经营性利用；流转
4.宅基地“三权分置”的政策意蕴与制度实现
作者：刘恒科（太原师范学院法律系）
内容提要：宅基地“三权分置”政策以农户居住保障和宅基地流转放活为双重目标。宅基地使用权赋权扩能和用益物权属性纯化，符合宅基地制度改革的基本走向及权利塑造的法理逻辑。“三权分置”政策实现的重点在于确保农户不因农房或宅基地流转而丧失居住保障，应打破现行制度之宅基地使用权身份性和无期限性，确立宅基地使用权固定期限＋自动续期（以户内仍有本集体成员为前提），宅基地资格权可以重复行使之规则。资格权应属于集体成员权，承担着农户宅基地使用权固定期限届满后自动续期的制度功能，使用权应作为纯粹的用益物权。因应宅基地“三权分置”制度变革要求，应当充实宅基地集体所有权的管理和收益权能，从主体、权能、行使和退出等方面塑造宅基地资格权，对宅基地使用权进行用益物权纯化改造，建立宅基地使用权“固定期限＋自动续期”制度。
关键词：宅基地；“三权分置”；集体土地所有权；资格权；宅基地使用权；固定期限＋自动续期
【专论】
5.论与上位法相抵触
作者：俞祺（北京大学法学院）
内容提要：法的抵触发生于初级规则之间，与法的违反情形不同。下位规则与上位法的抵触可以分为逻辑抵触和非逻辑抵触，两者不可混淆。逻辑抵触的原因是规则特定成分间的不一致，具体而言，包括规范词不一致，法律后果不一致，以及构成要件收缩、交叉等情形。而构成要件的扩张、相异等则不必然构成逻辑抵触。非逻辑抵触涉及价值的衡量，历来存在判断上的困境。但在中央和地方立法关系的规范框架下，可根据自主性立法、执行性立法和先行性立法的分类，确定不同的抵触认定标准。调整地方性事务的规则在非逻辑抵触的判断标准上应更加宽松，即便对上位法的目的构成阻碍，也不应直接判定其抵触上位法。
关键词：抵触；规则不一致；央地关系；地方性事务
6.国家赔偿违法要件的基本构造
作者：蒋成旭（浙江大学立法研究院）
内容提要：我国国家赔偿的违法要件在事实上已经吸收了过错要件，因此，违法性的判断包含着两种逻辑：行为因缺少合法要件而违法和行为因未尽合理注意而违法。两种逻辑共同发挥作用，塑造了违法性的四种基本类型：无利害关系的违法，已尽合理注意的违法，未尽合理注意的违法和纯正的违法。虽然都属于国家赔偿意义上的违法，但只有后两种能够成为责任成立的基础。将过错要件独立出来的唯一意义就是为了否定责任的成立，但否定责任成立未必需要过错要件。无利害关系的违法可以通过否定原告资格来否定责任的成立；已尽合理注意的违法往往发生在间接侵害行为的场合，可以通过否定因果关系来否定责任成立，但从根本上应当通过改造责任限制条款来解决。
关键词：国家赔偿；行政赔偿；行政诉讼；违法性
7.地方金融的央地协同治理及其法治路径
作者：冯辉（对外经济贸易大学国家对外开放研究院、对外经济贸易大学法学院）
内容提要：央地关系是在体制层面决定我国地方金融监管绩效的核心因素。央地分权、地方竞争及金融体制改革构成了中央金融监管机构的行为约束，也铸就了地方金融及其监管的日益成型。但央地双方对金融产业及其监管的差异性认知及诉求，在监管立法权分配、监管权责分配、问题金融组织处置、金融监管公共产品供给等层面的“央地关系失衡”，成为地方金融监管实践中诸多积弊的根由。应以“央地协同治理”作为地方金融监管法治建设的理念，在“国务院金融稳定发展委员会”下设专业委员会作为央地协同治理的实体组织，完善央地监管职能及具体监管权责的界定与分配，尤其是在地方金融组织的资产管理业务上实行“功能主义、类型化和风险控制”的监管模式，以监管与产业利益、消费者权益的平衡为核心完善地方问题金融组织处置，在信息和信用监管领域强化地方金融监管的基础设施建设和公共产品供给，从而推进金融治理体系及治理能力的现代化。
关键词：地方金融组织；央地协同治理；资产管理业务监管；地方问题金融组织处置；公共产品供给
8.通过法律对女性的社会动员
——中国共产党与1949年之前婚姻家庭法律在农村的实践
作者：伊卫风（西北政法大学行政法学院）
内容提要：在中华人民共和国成立之前，中国共产党通过制定颁布婚姻家庭法律的方式对农村女性展开的社会动员，促使她们走出家庭和走入社会，支持乃至参与中国革命。中国共产党此种通过法律的社会动员，当时赢得了大量农村女性的认同，但起初也曾因一部分内容过于激进，引发一些男性农民、革命战士乃至部分党员干部的质疑或抵制。中国共产党随后不断修订完善相关法律，有效地回应了前述质疑或抵制，最终赢得更多人的支持。这充分说明了中国共产党坚持群众路线与实事求是的优良传统。同样重要的还有，中国共产党通过法律对女性的社会动员，使女性从实践中认识到自身在家庭、社会及政治领域中所拥有的种种权利。这样的认知逻辑，与西方女性主义以性别政治为基础来主张女性权利的认知逻辑有着本质上的不同。
关键词：中国共产党；农村女性；婚姻家庭法律；社会动员；女性主义
【视点】
建设中国特色法治体系研究
9.作为中国政法话语的表达权
作者：郭春镇（厦门大学法学院、厦门大学党内法规研究中心）
内容提要：表达权是一个容纳了“表达自由”之内核且富有中国特色的政法表述。它既与“表达自由”具有学理上的关联，又在数字人权的时代背景下被嵌入了新的制度内涵。在理论上，表达权通过节制资本和立足于底线思维，扩展了“表达自由”的内涵，建构了数字人权时代的“新思想市场”。在功能上，表达权满足了新的时代需求，有助于通过制定良法表达人民意志和通过善治实现人民意志。表达权的实现，需要国家在消极层面不干涉公民的合法表达，也需要国家在积极层面为公民的合法表达提供必要的物质保障和制度安排。其中既包括经由基础设施建设来打破“数字鸿沟”，保障公民能够自由合法地“表”明自身观点，也包括通过制度安排尊重网络平台的自治并对其进行规制，使公民的观点“达”致受众。
关键词：数字人权；表达权；表达自由；政法话语；良法善治
10.论认罪认罚案件量刑从宽的刑事一体化实现
作者：陈实（中南财经政法大学法学院）
内容提要：量刑从宽是认罪认罚从宽制度的落点，当前认罪认罚案件存在控辩合意去协商化，法庭审理非实质化以及实体宽宥窄化的三重弊病，严重阻碍量刑从宽的实现。认罪认罚案件的量刑从宽应当推进刑事一体化改革，在量刑合意机制方面应当赋予辩方量刑协商的启动权、规范量刑建议的协商性交涉和开放认罪量刑从宽答辩，在审判程序方面应当确立以量刑为主的庭审结构、规范认罪认罚量刑从宽的法庭调查和允许法院依职权调整明显不当的量刑建议，在实体供给配套方面应当理顺认罪认罚的量刑情节体系，分离认罪认罚与悔罪表现情节并拓宽认罪认罚的量刑从宽幅度。
关键词：认罪认罚；量刑从宽；量刑建议；控辩协商；量刑审理；量刑情节
11.抢劫罪手段行为的界定：实务考察与标准重塑
作者：郭晓红（江西财经大学法学院）
内容提要：通说认为，抢劫罪应符合“两个当场”“足以压制被害人的反抗”之特征。建立在通说基础之上的关于抢劫罪与敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、抢夺罪等的区分标准，在审判实践中并未得到完全贯彻。我国刑法中抢劫罪的法定刑偏重，明显重于敲诈勒索罪及其他财产犯罪，抢夺罪、寻衅滋事罪事实上“分流”了部分抢劫行为，应进一步限制解释抢劫罪。“两个当场”“足以压制被害人的反抗”“使用暴力”等特征更多是认定抢劫罪的一种经验形态，不应成为认定抢劫罪的标准。以对被害人的控制界定抢劫罪的手段行为，会导致判断标准缺乏明确性，有违罪刑均衡。应以行为对被害人的侵害程度为中心，而非以被害人的财产处分自由、行为人对被害人的控制为中心来界定抢劫罪。抢劫罪的手段行为是足以严重侵害或危及被害人身体健康、生命安全、人身自由，或以此相威胁并具有现实危险的行为。应在承认抢劫罪与部分犯罪存在竞合关系的前提下，正确认识抢劫罪与其他犯罪的关系。
关键词：抢劫罪；两个当场；敲诈勒索罪；罪刑均衡
12.注意规范保护目的理论下的交通肇事罪归责路径
作者：吴尚赟（中央民族大学法学院）
内容提要：责任认定格局失衡的显性顽疾和归责标准松动的隐性弊端两相结合，致使交通肇事罪的实务认定存在诸多不妥之处。以结果回避可能性为代表的传统风险审查体系，无法摆脱反证法则消极属性的桎梏，仅具有初步限缩范围的筛查功能。注意规范保护目的理论对归责路径的规范塑造具有不可替代性。应当提炼出规范目的并使之与结构各异的个案形态建立连结，勾勒出风险实现的路径，为现实因果流程提供积极的参照样本。具体而言，基于规范属性甄别且配合类型化的处理模式，通过规范分离逐步限缩审查范围，再以直接性目的为筛选标准进行路径连结，进而在过失归责的规范化判断中搭建一套行之有效的风险实现筛查体制。这种经刑法加工后的对比流程，在个案审查中具有更高效力等级，也能够更好地对接交通肇事罪的本土化问题。
关键词：注意规范保护目的；交通肇事罪；结果回避可能性；客观归责；风险实现
【评注】
13.《民法典》第195条评注之二（起诉、其他中断事由）
作者：杨巍（武汉大学法学院）
内容提要：中断事由之起诉要件与程序法之起诉要件非采相同标准，起诉被不予受理、驳回或者申请撤诉、按撤诉处理，亦有可能构成中断事由。诉讼是否作出实体判决，对中断事由认定及时效期间重新计算存在影响。第 195条第4项新增兜底条款的意义在于，对司法解释扩张解释中断事由予以承认。申请确认调解协议的效力、申请参与分配、申请实现担保物权、诉讼中的其他抗辩等情形，也应认定为中断事由。诉讼外请求和义务承认之中断时点是意思通知生效之日，重新计算时点是“中断时”；起诉之中断时点是 “提交起诉状或者口头起诉之日”，重新计算时点是“有关程序终结时”。时效中断效力原则上仅具相对性，例外情形下具有牵连性。
关键词：时效中断；起诉；其他中断事由；中断效力
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