应松年、马怀德等：我们应当如何实现行政法法典化？

编者按：2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》，正式宣告我国迈入“民法典时代”。习近平总书记在2020年11月16日中央全面依法治国工作会议上的重要讲话中指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”当前，行政法法典化呼声日益强烈，但是围绕行政法法典化模式与路径的争议却仍未停止。“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”，法学界对于行政法法典化的态度也不尽相同。近期，法学界围绕行政法法典化展开激烈讨论，其中既有学者们的普遍共识，也存在着理念与具体路径选择上的差异。本文选取了应松年、马怀德、姜明安、薛刚凌、杨登峰、钟瑞华、李洪雷、章志远等八位行政法学者近期的研究成果，撷英拾萃，以展现行政法法典化的争鸣。

来源 | 民主与法制周刊

作者简介：应松年，中国政法大学终身教授、博士生导师，中国法学会行政法学研究会名誉会长，我国著名行政法学家，新中国行政法学科的创始人和带头人。撰写和主编著作数十部。享受国务院政府特殊津贴。曾获中央国家机关“五一劳动奖章”“2006年度十大法治人物”称号，2015年获中国法学会行政法学研究会授予中国行政法学“终身成就奖”，2019年获中国法学会授予“全国杰出资深法学家”称号，2021年获“全国教材建设先进个人”。

　　建设中国特色社会主义法治国家，必须有完善的中国特色社会主义法律体系。建设法治政府，同样必须有完备完善的行政法体系。从行政法总则到行政法典的制定，是完善中国特色社会主义法律体系的重要步骤，是促进我国建成法治政府的极为重要的举措和通道。

　　我国民法典的编纂分两步走，以“提取公因式”的方法，先制定民法总则，再编纂各分则，形成民法典，这一成功经验给行政法典制定提供了重要启示。

　　其一，制定行政法总则，完善中国特色社会主义法律体系，推进法治政府建设，适应经济社会发展的需要。我国正处在法治国家、法治政府和法治社会一体推进的关键时期，要完成这一伟大的历史使命，首先就要有完善的中国特色社会主义法律体系。在民法典已经完成的情况下，还必须有行政法典及时跟进。要发挥法治政府对于法治国家、法治社会的示范引领作用，必须首先制定行政法总则，这既是基本建成法治政府的必要条件，更是通过法治政府建设带动法治国家、法治社会建设的重要通道和保障。进而编纂行政法典，将使政府活动趋向统一与和谐，有利于经济社会的发展。

　　其二，我国制定行政法总则的时机已经成熟。我国的行政立法实践已经走出了中国特色创新之路，党和国家对法治政府建设的强力推动，为制定行政法总则夯实了基础和条件保障。

　　其三，参照民法典的编纂程序，行政法典的编纂可分为两步走，先制定行政法总则，再完成各分则，最后形成行政法典。现在是第一步，制定行政法总则。经过三十多年的努力，我国行政法治体系已经基本形成，包括原则、主体、权利、行为、管辖、程序、代理、监督、责任、救济等各个领域，而且有些领域已经有了创造性的发展，只是有些尚未制定法律，有些法规范尚不统一，有些则由国家政策性文件规定，尚需制定为法律。行政法总则的制定，也以提取公因式的方法，将行政法律体系中已有的或应该有、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来，作出统一规定，既构建我国行政法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据，则我国制定行政法典的愿望完全可以达到。

　　其四，关于行政法总则构成的设想。按照提取公因式的方法，以实现行政权所有环节和所有方面在法治轨道上运行为主线，行政法总则的立法结构可以涉及以下五大方面:行政法总则的总则（一般规定）；行政法律关系的主体，包括行政主体、行政相对人和相关人；行政活动(即行政主体行使职权的活动统称)；行政程序；行政监督、保障和救济。

作者简介：马怀德，中国政法大学校长、党委副书记，教授、博士生导师。兼任中国法学会副会长、行政法学研究会会长、《行政法学研究》主编。系中国首位行政诉讼法学博士，参与《国家赔偿法》《行政处罚法》《立法法》《行政许可法》等多部重要法律的起草工作。第四届“全国杰出青年法学家”。2017年CCTV“中国法治人物”、“中国年度影响力人物评选”之“2020年度法治人物”。

　　民法典的启示意义在于法典制定的可行性、步骤安排、路径选择等。行政法法典化任重道远，需要在行政法学基本概念明晰的基础上，通过社会基本共识的逐步形成，实现行政法的体系化和科学化目标，迎接2035年法治国家、法治政府、法治社会的基本建成。

　　第一，民法典的编纂表明行政法法典化具有可行性。既然数量庞大的民事法律规范可以编纂为法典，那么，把行政法律规范编纂成行政法典也是可行的，其也可以向着体系化方向发展。但是与民法相比，行政法范围更广、条文更多，在现有行政法体系中，目前已制定了200多部法律、700多部行政法规、9000多部地方性法规、6万多部规章，涉及60多个领域，因此，行政法法典化的具体问题还要进一步研究。

　　第二，民法典“两步走”的立法步骤对行政法法典化具有借鉴意义。民法典编纂采用了“两步走”的形式，这种渐进式的立法方式值得行政法学学习。近年来，我国行政立法取得了巨大成就，已经满足行政法法典化的条件，并且时机已经成熟，我们有机会成为世界上第一个制定行政法总则的国家。

　　第三，推进行政法法典化，可以先制定一部行政法通则或行政法总则。推进行政法法典化，有如下几种可能路径：一是制定统一的行政程序法。其优点是实践和理论储备充足，缺点是难以凸显实体性规定的重要性。二是制定一部完整的由行政法总则编和各分编共同构成的行政法法典，对一般行政法领域中的基本问题均予以规定。其优点是大而全，缺点在于任务重、要求高，对于行政法理论要求高，难以达成共识。三是制定一部行政法通则。行政法通则的实质是简明版的行政法法典，相当于民法通则，规范内容广泛，但较为简约。四是制定行政法总则。行政法总则和民法典中的民法总则类似，因此，其相当于行政法法典中的总则编。后两种路径的优点在于，既能够规范一般行政法领域的基本和重大问题，又不会因为容量过大、规范事项过多而导致无法实现目标，另外，还有民法典的编纂经验可供借鉴。总之，从目前的情况看，可以先制定一部行政法通则或行政法总则，建立整体性的实体和程序规则，为各类行政活动确立最低标准。因为对于法治政府建设来说，让所有行政活动遵循法治原则、取得法律授权，并确保政府在法律范围内活动是问题的关键。行政法总则或通则的制定，不仅会是中国行政法治的集大成者，也将为最终实现行政法法典化奠定基础。

作者简介：姜明安，北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学宪法与行政法研究中心名誉主任，兼任中国法学会行政法学研究会副会长。主要研究领域为行政法和行政诉讼法，出版个人专著《行政法学》《行政法概论》《行政法与行政诉讼》《行政诉讼法》（第1-3版）《行政法》《法治的求索与呐喊》（三卷本）《法治思维与新行政法》《新时代中国特色法治论》等。其他合著、译著、教材等60余部，发表论文、译文100余篇。

　　“为行政权力定规矩、划界限”，“把权力关进制度的笼子里”是习近平法治思想的一项基本内容和重要亮点。那么，我们怎么对行政权力定规矩、划界限，规范和制约行政权，把权力关进制度的笼子里呢？其最重要的方法和途径之一，是健全和完善行政程序法制。而健全和完善行政程序法制最重要的方法和途径之一，则是编纂《行政程序法典》。

　　目前，我国行政法学界和实务界关于行政法法典化的基本路径有各种不同的主张。例如，有学者提出分“三步走”的方案：先制定行政法总则，再完成行政法各分则，最后形成行政法典；有学者主张依行政法学理论体系在现有行政法律规范的基础上编制行政法法典，将行政组织法、行政活动法、行政监督与问责法、行政救济法融合为一体，构建最完整的“通用行政法典”；还有全国人大代表提出先制定《行政法通则》，后制定行政法典的分“两步走”方案。

　　关于我国行政法法典化，作者主张暂不编纂行政实体法典而编纂行政程序法典。

　　其一，行政法不同于民法，其最重要、最核心的内容是程序规范而非实体规范。其二，行政实体法规范分散，且体系庞杂，难以法典化。其三，行政法中有些规则，既有实体性质，又有程序性质。在行政程序法典中纳入那些兼具实体性和程序性的规则是完全可行且必要的，在行政程序法典中纳入这些规则并不会改变法典的程序法性质。其四，目前世界各国基本上没有编纂行政实体法典成功的先例。其五，我国目前还处在经济体制、政治体制和行政体制改革与转型的时期，行政机关的组织体系、结构、职能及权力配置等实体规则还处在不断的调整变化中，各种行政实体法律制度远未完全定型，而法典则应具有较一般法律更大的相对稳定性，不能频繁地修改变动。

　　因此，现在编纂行政法法典，只能限于行政程序法或者主要限于行政程序法，而不能过多及于行政实体法。在较长一个时期内，我国并不具备起草或编纂行政实体法典的条件。

　　我国现已制定了大量的涉及行政程序的单行法律、法规和规章，为编纂行政程序法典奠定了基础。民法典的成功编纂和颁布，为编纂行政程序法典提供了宝贵经验。我国编纂行政程序法典，其内容应覆盖所有行政部门和所有行政领域。凡是属于行政行为程序性质的共性规范，均应纳入编纂的范围。但对与调整行政主体外部行政行为程序无直接关系的行政组织法规范、公务员法规范、监察法规范和行政诉讼法规范等不宜纳入。作者建议，我国行政程序法典的内容应包括五大板块，即设五编，分别为总则、行政程序基本制度、行政决策与行政立法程序、行政处理程序、特殊行政行为程序。

作者简介：薛刚凌，华南师范大学法学院教授、博士生导师，华南师范大学政府改革与法治建设研究院院长，兼任中国法学会行政法学研究会副会长。获第五届“全国十大杰出青年法学家”荣誉称号。在《中国法学》《法学研究》《现代法学》《政法论坛》《法律科学》《法商研究》《中国行政管理》等刊物上发表学术论文100余篇，出版《行政体制改革研究》《外国及港澳台行政诉讼制度》《行政组织法研究》等多部专著。

　　行政法法典化的核心目标是要促进行政法的一体化建设，建立与我国国家治理相匹配的行政法体系。行政法法典化涉及行政法法典的调整范围、行政法的结构框架和整体性保障三大部分，是一个复杂的系统工程，需要加强基础理论研究以确立行政法的体系框架，也需要确立合理的法典化路径和模式，以促进行政法的体系化发展。

　　我国以个人本位为基础的整体主义治理模式以及行政法治自身对秩序和理性的内在要求，尤其是依法治国和国家治理现代化转型的需要，都决定了行政法体系建构的必要性和紧迫性。行政法法典化发展的目标就是要立足国情，建设中国特色的行政法体系，为国家建设与发展提供行政法的支撑和保障。

　　就行政法法典的调整内容而言，需要从体系整体的角度把握，将涉及公共行政的所有行政法规范都纳入到行政法典的规划和制定之中。除了学术界比较重视的政府外部管理法及监督救济法外，还包括政府运营法和行政组织法，这两者都是我国行政法的特色所在，社会主义市场经济决定了政府的资源配置和经营职能，而整体治理模式意味着行政组织的系统管控。同时，各个领域的专门行政法也需要在统一的行政法框架内制定与实施。

　　行政法法典编纂的模式可以采用法典制定与法律编纂结合的方式，通过《行政法总则》的制定，建立一般行政法与专门行政法的基本框架。在此基础上，对条件比较成熟的部分制定行政法典；条件不成就的，可以先制定单行立法，定期编纂，待条件成就后再制定法典。至于《行政法总则》的制定，要提炼行政法最基本的理念、原则精神，确立行政法的基本框架，并对行政法适用中的普遍性问题作出明确规定。此外，还需就行政法的整体性和多元性统合、稳定性与开放性等展开讨论，并探索解决的方法和路径。

作者简介：杨登峰，东南大学法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会立法学研究会常务理事、中国法学会行政法学研究会理事。系江苏省“333人才培养工程”之领军人才。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》等期刊上发表学术论文50余篇。出版《行政法总论：原理、制度与实案》《行政行为的多元校正制度》《法律冲突与适用规则》《新旧法的适用原理与规则》等多部专著。

　　2020年5月28日，民法典正式颁行，这开创了我国民法的新纪元。民法典编纂的立法经验，为其他领域的法典制定特别是行政法典的制定创造了条件。

　　我国对于统一行政法典的探讨,已经经历了“行政基本法”和“统一行政程序法”两个阶段,现在学界又提出“先制定行政法总则,后编纂行政法分则”的思路。行政法典只能是关于一般行政法的法典,其内容也主要应是程序性的,包括行政组织设置程序、行政行为程序、行政执行程序和行政救济程序四部分。即便如此,其编纂也面临复杂而艰巨的任务。实践证明,民法典选择的“单行法先行”路径是成功的,行政立法应借鉴民法典编纂的成功经验，按“单行法先行”模式逐步推进。

　　作者认为，应继续沿着“分步立法、逐步推进”路线，积极创造条件，稳步推进。具体可分为以下几个方面:

　　第一，继续推进统一行政程序法的制定。我国行政程序法的制定采取了“单行为法模式”“类行为法模式”“法典模式”三种，主要在地方层面推行。对推动统一行政程序法的制定而言，“类行为法模式”具有立法成本适中、立法难度适中的比较优势。

　　第二，继续推进统一行政组织法的制定。将来在《国务院行政机构设置和编制管理条例》和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》基础上，尽快形成统一的行政机构设置与编制法；在理论上探讨行政机构设置与编制法与党内法规《中国共产党机构编制工作条例》之间的关系，为行政法典之行政组织法的编纂奠定基础。

　　第三，继续推动统一行政救济法的完善。这一方面，《国家赔偿法》已经修改并日臻成熟，《行政复议法》的修改工作正在推进，将来要推进行政补偿的立法工作，从而形成比较完善的行政救济法律体系。上述三个方面的工作做好了，将来制定行政法总则并进而编纂一般行政法典的条件也就成熟了。

作者简介：钟瑞华，中国社会科学院国际法研究所国际人权法室副研究员、法学博士。在《中外法学》《比较法研究》《行政法学研究》《行政管理改革》等刊物上发表论文多篇，出版学术专著《消费者权益及其保护新论》，翻译《权利革命之后：重塑规制国》《西方法律和宗教传统中的非婚生子女》《法律与新教：路德改革的法律教导》等多部专著。

李洪雷，中国社会科学院法学研究所副所长、研究员，中国社会科学院大学（研究生院）教授、博士生导师。兼任中国法学会行政法学研究会常务理事兼副秘书长、政府规制专业委员会副会长。获第九届“全国十大杰出青年法学家”荣誉称号。在《法学研究》《法商研究》《环球法律评论》《当代法学》等期刊上发表论文40余篇，多篇被《新华文摘》等转载。主编、副主编或参编著作30余部。

　　民法典的编纂对行政法的法典化具有重要的示范意义。推进行政法的法典化，对于实现行政法规范的体系化、彰显行政法治的基本价值、加快法治政府的建设、推进国家治理的现代化、凝聚社会共识、节约立法资源、填补行政立法空白、优化法治政府建设推进机制、带动行政法学科发展、坚定文化自信等具有重要意义。

　　推进行政法法典化有几种不同的路径可供选择。这些路径各有优缺点，需要加以综合权衡。

　　第一种路径，制定一部统一的行政程序法。统一行政程序法方案的优点在于有很多域外经验和地方实践可资参考，行政法学界在这方面也已经进行了大量的研究，取得了丰富成果。但这一方案也有其缺点。一方面存在名不副实的问题，其中必然会包含很多实体性规定。另一方面，受程序法之名的影响与限制，依据这一方案作出的立法，在体系结构、规范容量等方面又难以凸显实体性规定的重要性。

　　第二种路径，制定一部行政法通则或行政基本法。制定行政法通则方案的优点在于，既能够对一般行政法领域中最为基本的和重大的问题进行规范，又不会因为容量过大、规范事项过于复杂而在短期内无法实现立法目标。但其缺点在于容量有限，对一般行政法领域的有些基本或重要问题可能仍然难以规定。

　　第三种路径，制定一部完整的行政法典。制定完整统一的行政法典方案的优点在于容量大、事项全，缺点在于立法任务重，对于行政法理论储备的要求高，各方面达成共识的难度相当大。

　　第四种路径，制定一部行政法总则。行政法学界倡导制定行政法总则的应松年教授，最初将行政法总则和民法总则作类比，主张以民法总则为范本，采取“提取公因式”的办法，将行政法律制度中具有普遍适用性和引领性的基本规范制定为一部行政法总则；然后，根据我国国情和法治特点，同样形成行政法各分编。可见，这种意义上的行政法总则相当于行政法典中的总则编，但目前应松年教授所带领团队起草的专家稿，有走向行政法通则的倾向。因为参与起草工作的学者，普遍对行政法总则有很高的期待，自觉不自觉地扩大了其调整范围，最后导致名为“总则”实为“通则”。

　　作者认为，为推进我国行政法的法典化，在目前阶段可将制定行政法通则即简明版的行政法典作为目标，待积累经验、条件成熟后再制定完整版的行政法典；也可先制定行政法总则，在将来编纂行政法典时略加调整后以其为总则编（鉴于此，在确定行政法总则的具体调整内容时要统筹考虑行政法典各分编的内容）。

　　从我国编纂民法典的经验来看，《民法通则》（1986年）共9章，依次为基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用以及附则；《民法总则》（2017年）共11章，依次为基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算以及附则。由于制定时间相距甚远，其间我国经济社会与法制状况均发生了深刻变化，因此二者的实质内容有很大差异，但在规范结构和事项上却高度一致。之后民法典总则编（2020年）基本保持了民法总则的结构和内容不变，只是根据法典编纂体系化的要求进行了微调。以此为参照，先制定行政法通则还是先制定行政法总则可能并无太大的差别，二者的主要结构和规范事项均可为将来的行政法典所吸收。

　　应当特别说明的是，无论制定何种形式的行政法典，都不是要取代部门行政法。与行政法总则相对的行政法分则，或者与行政法典总则编相对的各分编，主要是针对不同类型的行政行为加以调整，仍然属于一般行政法而非部门行政法。其实，民法的法典化也并不意味着取消特别民法，民法典只是规定社会达成了共识的、具有较强稳定性的民事规则，在公司法、保险法、消费者权益保护法等单行法中仍然存在着大量的特别民法规范，这些规范并不会因为民法典的制定而失去其效力。行政法的法典化也同样如此。

作者简介：章志远，华东政法大学教授、博士生导师，教育部青年长江学者。挂职担任最高人民法院行政审判庭副庭长，兼任中国法学会行政法学研究会常务理事兼副秘书长,上海市党内法规研究会秘书长。入选教育部新世纪优秀人才支持计划、上海市党内法规领军人才计划。在《中国法学》《法学研究》等刊物上发表论文150余篇，出版《行政法学总论》《行政诉讼类型构造论》《社会转型与行政诉讼制度的新发展》等多部个人学术专著。

　　在我国行政法的发展进程中,制定一部统一的行政法典一直是行政法学人孜孜以求的梦想。如果说上世纪80年代的中国行政法尚处于“北大荒”时代的话，当下中国的行政法则已经接近“北大仓”状态，拥有法典化的必要社会条件和重要实践、理论资源。

　　首先，行政法律规范的基础可资利用。行政法的法典化并非完全另起炉灶，而是通过对现有行政法律规范的集中整理和必要增补，形成一部系统化、体系化的法典，使处于分散状态的行政法律规范之间具有更为紧密的、内在的逻辑联系。其次，行政改革的实践智慧可资提炼。行政法的法典化并非无源之水，完全可以从当下丰富的行政改革和行政审判实践中汲取智慧。第三，行政法学理论的发展可资转化。在法典化目标的统领之下，既有的行政法学理论成果可以进一步得到优化整合，进而转化为具体的法律规范。最后，域外立法的丰富素材可资借鉴。

　　作者认为，中国特色行政法法典化宜坚持“制定行政法总则+编纂行政法典各分编”的思路。在关于行政法总则的结构安排上，行政法总则的制定可以参考民法总则“提取公因式”的办法，将行政法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入其中，就行政法的基本概念、基本原则、基本主体、权利义务、行为基本要求、责任救济基本要求及监督保障机制等作出规定，既构建起我国行政法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。在行政法分则的编纂路线上，可以根据我国行政法的发展状况和实践需求，参酌民法典编纂的先进经验，行政法典包括总则篇（即行政法总则法典化）、行政组织法编、行政活动法编和行政救济法编等四个部分。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

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