《法治社会》2021年第3期要目

【视野纵横】

1.环境法学研究范式转换的理论图谱与逻辑进路

——评《论新时代中国环境法学研究的转型》

作者：蔡守秋、张文松（武汉大学、上海财经大学，浙江省新型重点专业智库宁波大学东海研究院、宁波大学法学院）

内容提要：环境法学需对自身核心范畴、研究方法与话语体系进行现状审视与学理论证，方能形成本学科的理论研究自觉。《论新时代中国环境法学研究的转型》一文提出环境法学应架构以“权利—义务”二元互动为核心的理论范畴，环境法学方法须关照环境法律制度化、走向科学化，塑造以中国本土环境法治资源为依归、走出西方话语禁锢的话语体系。该文以环环相扣的理论阐释与层层递进的逻辑推理，梳理出中国环境法学的转型脉络与发展趋势，是一篇破解中国环境法学研究困局、厘清未来研究方向、具有充分学术价值与现实意义的力作。

关键词：环境法学；法学研究方法；理论证成；规范路径；本土审视

2.论行政协议诉讼嵌入后的法秩序困境及其消解

作者：黄先雄（中南大学法学院）

内容提要：2019年12月最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，这一司法解释意味着我国至此形成了较为详备的行政协议诉讼制度。不过，由于立法上坚持行政诉讼法的“民告官”制度定位，加上行政协议实体法尚未出台，且学界关于行政协议的界定尚存争议，最终形成的行政协议诉讼制度既存在体系融入之困，也有诸多适用之困。为化解这些法秩序困境，近期来看，应尽快推动行政协议实体法的出台，并适当调整行政诉讼法的相关条文；远期构想，应寄希望于行政诉讼类型化和双向性诉讼结构的创设。

关键词：行政协议；行政诉讼法；行政协议实体法；诉讼类型化

3.民法典时代我国消费者权表达体系的冗余困境与化解路径

作者：薛克鹏、赵鑫（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：消费者权的主体确定性、弱势性和发展性要求对消费者权进行特别规范，并进而对消费者予以特别保护。消费者权表达模式并无优劣之分，完全取决于立法技术本身。我国目前采用“一般规定+特殊授权”模式的原因有前民法典时代消费者权保护的立法传统、消费者权保护的公私法交融和民法体系化的需要等。但这种模式无法实现消费者权利的融贯性表达，会产生“冗余”困境。而且，这种冗余困境往往附随甚至催生许多功能性障碍，不仅无法解决民法与消法在消费者权利保护理念、结构定位上的矛盾，还可能妨碍审判实践中法律解释的统一性与法律适用的一致性。可以考虑通过立法路径与司法解释路径并行的方式化解冗余困境、完善我国消费者权表达体系。具体来看，立法论路径是完善《消费者权益保护法》，发挥《消费者权益保护法》对于消费者权保护的“统”“补”作用；司法解释路径则是通过司法解释，构建统一的民法表达体系。

关键词：民法典；消费者权益保护法；消费者权；权利表达模式

4.民刑交叉视野下侵犯商业秘密罪边界的检视与厘清

作者：冯晓青、马彪（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：商业秘密的民事侵权和刑事入罪标准历来不明确，导致司法实务中只得求诸于唯数额论和证明标准论进行区分，但借助于二次违法理论分析，上述标准均无法反映刑法保护的核心特征。明晰商业秘密的属性是厘清侵犯商业秘密罪法益保护的前提和根本，采用多因素测试法才可以充分保障市场竞争秩序的维护，而重大损失仅作为行为结果成为入罪标准的考虑要素之一。重大损失以客观数额为体现，类型化行为模式下重大损失的计算方式和范围有所不同，对于已经披露进而导致丧失商业使用可能的行为采用以商业秘密价值为主要考虑的标准，而对于未经披露仍具有商业使用可能性的行为结果通常以商业秘密使用价值为核心要素，而此时使用价值的计算方式可以借助于民法规则并予以修正。

关键词：商业秘密；入罪标准；法益保护；重大损失；商业秘密使用

【立法研究】

5.经济法典“分则”论

作者：程信和、曾晓昀（中山大学法学院、中国法学会经济法学研究会、广东省法学会经济法学研究会，广东技术师范大学法学与知识产权学院，广东省法学会经济法学研究会）

内容提要：作为经济法集成化最高形式的《经济法典》，可由总则、分则及附则组成。其中，分则的任务在于构建经济法具体制度，谋划国民经济在法治轨道上运行的操作规程。分则以总则为指引，运用定性分析与定量分析相结合的方法，设计“横轴-纵轴”模型，分为市场运行、宏观经济治理、供求循环、收入分配、经济安全保障等层面（维度），为国民经济运行提供直接的、综合的法律支撑。对横轴上诸发展要素的功能考察，使经济法的内涵与外延，更为精准；对纵轴上各行为主体、活动领域就诸发展要素的应用考察，使经济法的制度合力更为高效。《经济法典》“一总五分”的系统思维，将在法制史上引起与时俱进的革命。

关键词：经济法典；分则；五大制度板块；发展要素；“横轴-纵轴”模型

6.全面优化刑事附带民事公益诉讼制度的立法研究

作者：尹吉、王梦瑶（东南大学法学院、最高人民检察院研究基地“东南大学民事检察研究中心”，浙江省衢州市中级人民法院）

内容提要：现行的刑事附带民事公益诉讼法律制度是国家公益保护法治体系中亟待改革的领域，也是刑民交叉公益诉讼案件的热点问题。它存在公益保护的范围显著窄于刑法的法益、起诉主体的组成与顺位的顶层设计明显的失当、惩罚性赔偿与罚金竞合适用不明，以及以司法解释替代修改《刑事诉讼法》等问题。根据《中共中央法治中国建设规划（2020－2025年）》“拓展公益诉讼案件范围，完善公益诉讼法律制度”等重要部署，从立法层面将刑事附带民事公益诉讼的保护范围由《刑事诉讼法》规定的“国家财产、集体财产”扩大至“国家利益”“集体利益”，并增加“社会公共利益”，使之与刑法中的公共利益相对应；扩大起诉主体的范围并且优化各主体的起诉顺位，构建刑事附带民事公益诉讼的惩罚性赔偿制度，依法有序地推进国家公益保护治理体系和治理能力的现代化。

关键词：全面优化；刑事附带民事公益诉讼；立法研究

【公共卫生法治】

7.流调的法治困境与制度支撑

——兼评《传染病防治法》

作者：汤啸天（上海政法学院、中国卫生法学会）

内容提要：目前，尽管多数人支持流调工作，但在实践中也遇到了困难。法律层面的原因是流调工作法律属性不明，现有规定的操作性不强。为此，必须揭示流调工作的基本特点，实现流调工作有法可依、依法而为，明确公安机关协助流调的依据，廓清违反传染病防治法受罚的前提。强化流调工作法律支撑的制度设计建议：一是明确对疾病预防控制机构的授权；二是明确疾控中心尊重事实、服从法律，具有独立性；三是明确流行病学调查具有行政性；四是规定接受流调如实陈述的义务及其后果。

关键词：流调；疾病预防控制；传染病防治法；法律支撑

8.传染病隔离期限立法的法治偏离与专业回归

——以《传染病防治法》修订草案第四十四条展开

作者：肖柳珍（南方医科大学卫生管理学院）

内容提要：传染病隔离期限是从实体法意义上影响公共利益维护与公民人身自由权行使的“双刃剑”。2020年10月2日公布的《传染病防治法》修订草案第四十四条对隔离期限所作的修改，仍然是以强调行政管理或治理为目的，对行政权的正当行使及程序上的规范并没有过多关注，对公民个人自由权的保障或尊重还没有引起足够重视，与科学防控及法治精神存在一定偏离。建议传染病隔离期限判断依据回归医学检查结果判断标准，以期进一步回归传染病防控的科学性，运用比例原则划定权力边界，最大程度保障公民私权，助力依法隔离制度行稳至远，实现良法善治的图景。

关键词：传染病防治；隔离期限；期限判断标准；法治保障；比例原则

9.论突发公共卫生事件中的公民知情权

——以《传染病防治法》中的信息传导机制为视角

作者：赵轩毅（中国人民大学法学院、德国科隆大学）

内容提要：突发公共卫生事件中公共权力行使之目的在于最大程度地保障公民生命健康安全，要确保公共卫生应急管理中各项疫情预防与控制举措围绕此目的来展开，就有必要依法保障公民的知情权，在《传染病防治法》中建立完备的信息传导机制。目前《传染病防治法》在信息传导机制的具体规定上仍然存在模糊地带，应当在规范层面重新审视信息预警的主体资格与层级上报的程序设计，以立法的形式强化各级疾病预防控制机构的职责与权限，避免《传染病防治法》与其他法律规范之间的规则冲突。而针对现行规范在信息搜集与披露规则上存在的限制，应当进一步拓宽疫情信息搜集的法定渠道，在规范上明确授予地方各级政府在其行政区域内及时公布信息的行政权能。通过建立透明公开的信息传导机制，对行政行为予以规范与监督，运用比例原则协调个体权利诉求与公共卫生管理政策之间的紧张关系，方能确保公共卫生应急管理中各项举措有法可依，增强政府公信力的同时减少不必要的舆论压力，进而建构以权利保障为导向的常态化疾病预防控制机制。

关键词：公共卫生；知情权；疫情防控；比例原则；权利保障

【实务观察】

10.我国的牵连犯是刑法分则和司法解释规定的一罪

作者：邵维国（广州大学法学院）

内容提要：我国刑法通说基于“处断一罪”的观念，把“本来数罪”的牵连犯，认定为一罪，却不能提供令人信服的理由。这既违反罪刑法定原则，也不符合全面评价原则。反观德、日等国刑法典，秉持“法定一罪”理念，用总则条款明文规定牵连犯。这种模式虽有优长，但弊端也很明显，且弊大利小。我国刑法分则的一些条款和司法解释，基于行为人特定犯罪动机及其实施数罪之间的特定密切关系，列举式规定，对这样的数罪“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这种列举式规定牵连犯的模式，能使牵连犯成立要件和范围都十分明确。我国刑法理论须对标这种立法和司法解释之规定，来开展牵连犯研究，为司法适用提供操作指南。

关键词：法定一罪；刑法总则规定的牵连犯；刑法分则规定的牵连犯；司法解释规定的牵连犯

11.按日连续处罚制度运行实效研究

作者：李培培（中南财经政法大学法学院）

内容提要：《环境保护法》规定的按日连续处罚制度实施至今已逾六年，对该制度研究的重点应从立法设计转向运行状况，从实效层面对按日连续处罚制度进行理论和实践探讨就显得尤为必要。而运行实效的研究离不开对按日连续处罚制度运行中立法、执法和司法因素的综合系统考察，以实践考察为基础研讨按日连续处罚制度存在的立法、执法和司法问题，并提出按日连续处罚制度运行实效的提升应当加强配套制度衔接、重视执法程序规范、完善司法审查机制等建议。

关键词：环境保护；按日连续处罚；制度运行；法律实效

《法治社会》（双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国，及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果，传播最新法治信息，交流最新学术思想，促进法学研究成果的转化应用，为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务，为建设法治中国、法治广东服务。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 董倩 张文硕

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