《财经法学》2021年第3期要目

【财经法治热点：《公司法》修改研究】

1.论实际控制人的法律责任：公法的路径依赖与私法的理念再生

作者：郑彧（华东政法大学国际金融法律学院）

内容提要：自20世纪80年代国有企业改制以来，建立一个权责分明、自负盈亏的现代企业制度一直是我国完善公司治理结构的目标。一方面，在面对“一股独大”的公司股权结构现实时，我们自始强调公司法人人格应有的独立性，防范控股股东对公司的越权和滥权，由此衍生出公司法层面控股股东信义义务的讨论；另一方面，基于保护中小股东的监管愿景和“追首恶”的监管目标，我们对于控股股东信义义务的理解存在扩大化的趋势，对于实际控制人法律责任的追究存在公法监管上的路径依赖，过于强调实际控制人对于公司日常管理的重要性，反而在监管实践中模糊了股东与公司的责任边界。为此，亟需在强调私法理念的基础上改变现有公法化的监管方式，进行“公私分离”的类型化公司法立法，真正落实普通公司的董事责任,同时在证券法层面将实际控制人的法律责任由侵权责任转换为法定责任，以此完成在实际控制人法律责任问题上公司治理结构之私法理念矫正与证券侵权责任之公法逻辑转换。

关键词：基于效果的分析方法；欧盟竞争法；竞争法改革；反垄断法

2.股东对公司所控股公司的知情权

作者：董新义（中央财经大学法学院）

内容提要：控股集团公司架构下，股东在特定情形下对公司所控股公司的知情权应予以保障。控股公司的股东作为所控股公司的核心利益相关者，对其知情权的保障具有正当性，这可从法人人格否认理论的扩大解释和股东查阅权穿越法理来阐释。与此同时应防止控股公司股东滥用查阅权，域外法律和实践均确立了控股公司的股东对所控股公司的知情权及其行使条件。我国在构建控股公司的股东对所控股公司的查阅权制度时，应明确查阅权的引入路径，限定控股公司的股东对所控股公司行使查阅权的法定事由，明确查阅的正当目的性、查阅对象信息的范围、查阅的时间和场所以及完善查阅权受阻的救济程序等，以合理平衡查阅权的保障和滥用规制之关系。

关键词：控股公司；查阅权；法人人格否认；股东穿越理论；正当目的

3.公司归入权的体系定位与规范构造

作者：周淳（浙江大学光华法学院）

内容提要：我国《公司法》要求董事违反忠实义务所得的收入归于公司所有。此规则源于英美法之信托法理，转接于我国民法典体系会面临体系不合与规范不调的风险。一方面，归入权以收入为对象，过于扩张，只有将收入限缩解释为净利益，归入权才能实现返还与交出的双重功能。另一方面，民法上的侵权、无因管理、不当得利均无法解释归入权的规范构造。将归入权定位为公司法对董事违反忠实义务之责任的特别规定，更具可操作性。归入的范围也可以受信关系的解释为基点，根据滥用公司财产与收取佣金回扣、自我交易和与公司竞争三种违信行为类型来区分确定。

关键词：归入权；推定信托；受信关系；返还；交出

4.科创板上市公司双层股权结构中的日落条款

作者：樊健、朱锐（上海财经大学法学院，北京国枫（上海）律师事务所）

内容提要：在双层股权结构下，上市公司创始人所拥有的特别表决权股的表决权数要远多于普通股。因此，创始人即使拥有少量的股份，依旧能够控制公司。该结构有助于创始人抵御敌意并购，实现公司的长期价值，达成创始人的愿景。与此同时，该结构也可能增加公司的治理成本，损害普通股股东的利益。日落条款的制定，有助于平衡创始人与普通股股东之间的利益冲突。我国规定了多种类型的日落条款，包括董事不能履职、创始人失去对特别表决权股的控制、公司控制权发生变更以及创始人持股比例低于10%等，但是还有完善空间。从实际情况来看，目前规定时间型日落条款的时机尚不成熟。创始人只有同时担任董事职务才能拥有特别表决权股的规定并不合理。当创始人将特别表决权股转让给其他创始人时，该股份不应当转换为普通股。公司章程可以规定，当创始人将特别表决权股转让给子女等近亲属（或子女等近亲属继承）或者转让给家族信托时，该股份不转换为普通股。对于因创始人委托他人行使表决权而发生股份转换的事由要做限缩解释，只有当委托人将特别表决权永久性地、不可撤销地委托给他人（非其他创始人）行使时，委托人所拥有的特别表决权股才转化为普通股。

关键词：双层股权结构；创始人；愿景；日落条款

【专论】

5.论我国《民法典》及其司法解释中的保证期间

作者：程啸（清华大学法学院）

内容提要：《民法典》及《民法典担保制度司法解释》对保证期间作出了详细具体的规定。保证期间约定不明和没有约定时都应适用六个月的法定保证期间。法院和仲裁机构应当主动审查与保证期间相关的事实。债权人未依法在保证期间内主张权利的，保证期间届满保证人免除保证责任，除非债权人有证据证明成立了新的保证合同。债权人不能仅以一般保证人为被告提起诉讼或申请仲裁。一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请，且在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。保证合同无效时保证人的赔偿责任不应当适用保证期间的规定。

关键词：保证期间；保证合同；民法典；担保

6.中国《民法典》买卖法中的开放式问题

——与德国法及欧盟法相比较

作者：[德]托马斯·M.J.默勒斯（著）、李雨泽（译）（德国奥格斯堡大学法学院，德国帕绍大学法学院）

内容提要：中国《民法典》的编纂吸收了欧陆法典与普通法的经验，其规定的买卖法即借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》，而后者吸收了两大法系的规则，由此显示出中国《民法典》自己的独有特点。就《民法典》规定的具体规则的理解与适用而言，仍需汲取比较法上的有益因素以发展完善自己。以买卖法中的检验义务、瑕疵担保权的顺位以及格式条款控制这三项问题为例，在检验义务范围方面，中国《民法典》制定了比《德国商法典》更为严格的标准，目的是鼓励交易，值得肯定，但前者在具体相关概念的运用上并未给予相应概念以清晰定义，并且也未对公开瑕疵和隐蔽瑕疵予以区分，对此应通过司法解释等予以明确，以为相应规则的准确适用奠定基础；在瑕疵担保权的顺位问题上，中国《民法典》亦未明确规定相应的顺位，而仅规定了权利人救济方式的选择取决于“损害大小”及“合理性”因素的判断，这一表述过于笼统，应通过司法解释予以具体化；在格式条款的控制问题上，中国《民法典》虽然没有明确规定消费者保护的内容，但在合同编有三项关于格式条款的规定，这与《德国民法典》相似，亦可被归入消费者保护的范畴，只是在格式条款的审查方面,法典编纂过程中关于增设相关实例的提议并未被最后通过的《民法典》采纳，由此导致的问题应在未来的司法实践中被重点关注，但无论如何，意思自治仍占据重要地位。

关键词：买卖法；瑕疵权利；消费者保护；格式条款控制；瑕疵检验及通知义务

7.民商区分视角下委托合同任意解除权的适用

作者：韩富鹏（清华大学法学院）

内容提要：从《合同法》第410条到《民法典》第933条，委托合同任意解除权规范更加精细。但该规范还存在精细化不足的缺陷，无法体现民事委托和商事委托的差异。法律适用过程中，应对《民法典》第933条及相关理论进行必要的修正。针对有偿委托，在民事委托中，原则上应当否认排除或限制委托人任意解除权特约的效力；在商事委托中，原则上则应当承认此类特约的效力。当委托人行使任意解除权时，在民事委托中应对委托人履行利益赔偿进行适当限制；商事委托中则无需限制。当受托人行使任意解除权时，应当根据是否可以通过采取替代措施继续处理事务进行区分。委托人分别赔偿因解除而增加的费用或因解除而无法继续该事务处理所造成的损失。针对无偿委托，受托人利益规则构成对委托人任意解除权的限制。但在商事委托中，应更加注重对受托人利益的实质判断。

关键词：任意解除权；民事委托；商事委托；特约

8.反垄断罚款裁量权控制

作者：潘宁（北京大学法学院）

内容提要：研究反垄断量罚问题具有重要的现实和理论意义，因此有必要系统审视反垄断量罚问题并思考如何通过完善相关规范控制罚款裁量权。分析177份处罚决定书数据发现，反垄断罚款裁量权行使未能很好践行《反垄断法》第49条的要求，而且经梳理中国裁判文书网上69份包含被处罚人诉请法院审查量罚内容的文书后发现，这些不当不公裁量罚款的现象未能被司法有效控制。进一步从立法的维度来看，反垄断量罚规范也存在表述模糊、体系欠协调和裁量要素体系不健全三方面问题。这些问题概括来说即为反垄断罚款裁量权失控问题。对此，应遵循以原则控制和程序控制模式为核心的整体思路，将《反垄断法》第49条裁量因素列举部分表述改为“应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间、违法者的悔过情况、消除违法行为后果的情况以及经济社会背景下的经营者状况”，同时增加“反垄断机构应当在处罚决定书中载明所有被纳入考量的因素，并逐一基于相关事实作出定性结论”为第2款。

关键词：反垄断；罚款裁量；实证分析；《反垄断法》第49条

9.行政过程理论视域内的“冷淡对待”证券市场中介机构措施

作者：刘志伟（西南政法大学经济法学院）

内容提要：证券市场中介机构被立案调查期间，监管部门对其所采取的暂不受理其新业务、中止受理已在审业务的“冷淡对待”措施具有预防性、临时性，已然超越了典型行政行为所能涵盖的范围，并严重限制了此类措施的规范适用。须考察其设置初衷、价值选择及其所涉利益关系。更重要的是，要结合“冷淡对待”措施法律效果前置的特征，证明典型行政行为理论对其解释的孱弱，而行政过程理论恰好可为其法律内在规定性的辨明提供助益。为防止“冷淡对待”措施被滥用，其适用限度须从主体、过程和后果等层面予以把握，而规范适用则须借助行政裁量、行政过程理论以及以此为基础建立的具体控权规则的优化。

关键词：证券市场中介机构；证券服务机构；立案调查；业务限制；冷淡对待

10.商业间谍刑事规制的美国经验与我国的借鉴应对

作者：曹波、杨婷（贵州大学法学院、中国社会科学院法学所暨贵州省社会科学院联合培养，贵州大学法学院）

内容提要：《经济间谍法》系美国首部专门为侵犯商业秘密提供刑事规制路径的联邦法律，一改长期以来由各州普通法保护商业秘密的司法传统，奠定了美国商业秘密犯罪规范体系的基础，引领着商业秘密法律保护的国际立法趋势。美国对商业间谍进行刑事规制的罪名主要有商业间谍罪与普通商业秘密窃取罪，前者配置更高的法定刑以威慑并严惩有外国政府因素介入的商业秘密窃取行为，兼顾商业秘密保护与国家安全保障。当前该法日渐异化为美国遏制中国的法律工具，特别是美国法院确立的以创造性证据实施诱捕以证立犯罪的判例规则，给美国商业竞争对手恶意打压甚至扼杀中国企业大开方便之门；其经济间谍条款未排除其他商业秘密补救措施的规定，意味着被卷入商业秘密刑事案件的当事人将面临联邦或州的双重甚至多重控诉。开展涉美业务的中国企业、个人抑或中国政府仅依赖法庭上的抗辩并无太大胜算，最佳措施应是事前“防御”,如出入境美国时携带“清洁”电子产品，相关企业在人才流动频繁的经济市场中应特别重视合规管理等。

关键词：商业间谍法；商业秘密；刑事规制；事前防御；合规管理

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