熊琦：“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则 | 中国应用法学202004

内容提要：算法推送技术在网络平台上的应用，是基于网络用户的历史选择记录来发现并向其推送个性化信息。如果网络用户的选择偏好正好涉及受著作权保护的作品时，就可能出现网络服务提供者共同侵权责任的认定问题。在此类共同侵权的判定上，对网络服务提供者是否存在主观过错上的“应知”，应从“积极行为”和“消极行为”两个角度认定。在“积极行为”领域，鉴于“算法推送”在运行中具有个性化和私密性，个性化推送不应视为统一化的“主动编辑”或“设置榜单”行为。在“消极行为”领域，由于算法无法根据个案区分侵权与合理使用的差别，如果算法过滤的成功率和网络服务提供者的应知认定相关联，那么，将导致技术越先进的网络服务提供者反而承担更重的注意义务，新兴商业模式将遭到破坏。

关键词：算法推送；网络服务提供者；共同侵权；信息网络传播权；著作权法

　　随着互联网用户类型和用户需求差异化的日趋增大，以往如同门户网站一般大而全的内容聚合方式，早已无法满足当今高度细分的市场需要。但由于以往受到人工成本过高的制约，网络服务提供者即使明知网络用户有定制个性化内容的需要，也无法有足够的人力来实现这一目标。如今在大数据技术的帮助下，算法已经能够代替人工高效完成信息定制化和分众化的工作，网络用户与内容之间得以实现高效的匹配。在如今的内容聚合平台上，通过算法向网络用户推送定制化内容，已成为网络服务提供者实现其商业模式的重要手段，在社交网络、电子商务、信息检索等众多互联网领域都得到了广泛应用，其目的一方面旨在通过精确满足平台用户的个性化需求来增强该内容聚合平台的用户黏性，另一方面则用于解决大数据技术所带来的信息过载问题。在如今的互联网商业模式中，信息分发市场上通过算法推送来发布内容早已成为互联网平台的主要手段。然而，由于算法推送乃是基于网络用户在一定时间内已经作出的历史选择记录、评论以及相关辅助信息来发现其关注的信息，如果网络用户的选择偏好正好涉及受著作权保护的作品时，该互联网平台信息所推荐的内容就可能是用户擅自上传的未经著作权人同意的侵权作品。在相关著作权侵权的认定中，网络服务提供者作为算法推送程序的使用者，其应在何种条件下承担何种类型的责任，再次成为司法认定中的争议焦点。

　　基于算法推送产生的侵权责任认定，仍然需要围绕网络服务提供者共同侵权的主观过错构成要件来分析。从涉嫌侵权的作品来源来说，算法推送为平台用户定制的内容一般来自其平台用户上传的内容，直接侵权另有其人，因此并不能以直接侵权规则来认定。从现行共同侵权的认定规则来看，是否具备主观过错仍然是共同侵权中的难点。特别是现阶段不断需要通过解释来认定新传播技术适用的合法性，其中的难点在于法官如何看待“算法推送”这种技术手段与网络服务提供者主观过错之间的关系，推送信息中如涉及侵权内容是否构成网络服务提供者应知，以及网络服务提供者的信息管理能力是否因算法技术的采用而同步提高等。上述认定的结果，不但涉及网络服务提供者注意义务是否提升，也将决定这种商业模式能否继续为网络用户服务。

　　关于网络服务提供者是否因存在主观过错而承担共同侵权责任，一般有两种认定路径：一是网络服务提供者接到合规通知后是否及时采取了必要措施，如未采取必要措施，说明网络服务提供者存在主观过错；二是网络服务提供者是否明知或应知自己平台上存在侵权行为，如果网络服务提供者对明知或应知的侵权行为未采取必要措施，则说明网络服务提供者存在主观过错。但对于“算法推送”这种商业模式而言，直接适用上述认定路径却存在以下两点困难：

　　第一，如何认定“算法推送”中的网络服务提供者对涉及侵权的内容具有主观过错。不同于传统技术条件下向其平台上所有网络用户统一提供“榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐”，“算法推送”的推荐方式是根据每个网络用户在该平台已进行的所有选择通过一定算法分析后进行个性化推送。此类机器选择是否能够等同于网络服务提供者的主动选择，将决定适用该算法的互联网平台是否存在明知或应知。迄今为止对网络服务提供者共同侵权列举最为详尽的2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信网权解释2012”）也未涉及。

　　第二，如何认定使用“算法推送”的网络服务提供者已采取必要措施。在基于“算法推送”出现的著作权争议中，一个重要问题在于网络服务提供者已经收到著作权人的通知后，除将通知中足以定位的侵权内容进行删除外，如果推送的内容还存在其他相关的涉嫌侵权的内容，是否就可以认定网络服务提供者存在过错而要求其承担共同侵权责任。换言之，必要措施之“必要”，是否意味着必须从算法推送中隔绝一切与被通知内容相关的可能侵权内容，这种隔绝是否应与网络服务提供者信息管理能力相匹配，尚无令人信服的解释。特别是在如今司法裁判对网络服务提供者主观过错的认定日趋严厉的背景下，技术上的进步或可行性，往往被直接视为信息管理能力的提高，进而需要承担更高的注意义务。这种判断是否会在未来立法和司法解释中延续，将改变网络服务提供者共同侵权责任认定的规则。

　　网络服务提供者共同侵权中对主观过错的认定困境，并非始于算法推送的应用，而是在网络服务提供者逐步突破立法所设定的传统角色范畴之后即已开始。自规制网络服务提供者的侵权责任规则产生始，立法者秉承的是网络服务提供者不承担监管义务，亦无主动采取发现侵权事实义务的制度设定。但随着互联网服务类型更迭的加速，一方面网络侵权呈迅猛增长的态势，著作权人遭遇重大损失；另一方面互联网传播渠道已迅速取代传统传播模式，大量收益转为网络服务提供者所获取。互联网产业与版权主体之间的“价值鸿沟”（value gap）由此形成。在我国互联网产业领域，如小程序、云租赁等服务类型，也早已突破《信息网络传播保护条例》中的列举，导致法院更多适用《侵权责任法》中的“互联网专条”来进行兜底，因此要求网络服务提供者采取的必要措施也不必拘泥于“通知-删除”规则。这意味着必要措施可能包含其他防范侵权行为的手段，具体应当结合案件的具体情形尤其是侵权的严重程度加以综合确定。同时，法院也围绕“信网权解释2012”形成了以注意义务为核心的共同侵权责任认定架构，网络存储空间服务提供者的版权责任呈现不断加重的趋势。“与信息管理能力相应的注意义务”与“更高的注意义务”等判定标准被频繁适用，而传统的“红旗”标准几乎被弃用，说明司法解释赋予了既有规则更为丰富的含义，原本通过“红旗”标准推定“应知”的做法不再是唯一标准，法院可根据对网络服务提供者的“信息管理能力”来决定其应承担的注意义务标准，个案中法官对“应知”范畴的自由裁量权显著增加。

　　之所以出现对网络服务提供者注意义务要求的不断提升，从法源上看乃是基于我国司法实践中不再以移植于《美国版权法》的“避风港”规则来认定网络服务提供者的主观过错。本来在常态的制度体系和顺序上，我国涉及网络服务提供者的共同侵权责任应该先确立归责原则，在此基础上再划定免责范围。但首次规定网络服务提供者侵权责任的《信息网络传播权保护条例》，却在当时一般法并未规定网络服务提供者共同侵权归责条款的前提下引进了源自美国版权法的免责条款，反而让归责条款由于法源基础不明而处于自由裁量的范围内。加之后续“信网权解释2012”中“服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小”“应当具备的管理信息的能力”等表述，法院因此突破了传统域外立法以往所坚守的“网络服务提供者没有义务主动审查或积极发现侵权行为”。

　　从产业需求的角度出发，这种对网络服务提供者注意义务标准的提升亦来自部分互联网产业主体的需求。长期以来，互联网产业主体商业模式的优势，乃是建立在用户黏性和用户规模的基础上。从内容传播的角度看，网络服务提供者所期待的是网络用户低价（甚至免费）且便捷地在其平台上获取作品，因此以最低成本追求传播范围最大化为特征的传播效率一直是网络服务提供者所认可和要求的制度设计标准。相比较而言，传统内容产业的商业模式则建立在直接依靠对内容的许可或转让获取收益，需要以最低成本追求许可收益的最大化，因而坚持任何传播技术的适用，须以对著作权的尊重和许可收益的同步提高为前提。这种传播效率与许可效率上的对峙，也造成著作权立法在网络服务提供者共同侵权责任规则设计上的踌躇。同时，随着我国互联网产业规模的突飞猛进，新兴互联网产业与传统版权产业不再泾渭分明。在线下内容产业已经被早期泛滥的盗版击垮的情况下，一些拥有市场支配地位的互联网产业开始往上游发展，逐步从传播领域延伸到内容生产领域，由此在立法需求上逐渐向传统的版权产业靠拢，开始以内容提供者的身份来要求更为严格的网络服务提供者共同侵权认定标准，而其他网络服务提供者则仍然从事更为纯粹的网络服务类型，网络服务提供者内部的分歧由此产生，立法上也更难达成共识。

　　网络服务提供者共同侵权认定上法官自由裁量权的增加，以及产业领域部分“全面发展”的网络服务提供者的诉求，成为我国法院在部分司法裁判中将主观过错中的纯粹被动的注意义务实际上升到主动审查义务的原因。“信网权解释2012”第9条对侵权信息明显程度的考量，以及判例中要求网络服务提供者对热门作品类型的关注，都展现了网络服务提供者正被要求承担更重的注意义务，诸多主动监管的责任也被加入注意义务中。从保护著作权人利益的角度看，这种提高无可厚非，但注意义务标准的模糊性，使得法官如何把握其自由裁量权显得尤为重要。如果任由司法裁判脱离避风港规则的庇护，且不明确信息管理能力在实践中的裁量范围，这种更高信息管理能力与更高注意义务成正比的认定模式，对于很多仍致力于提供纯粹网络服务的产业主体而言，显然并不利于其商业模式的运作。首先，从技术效果上看，算法推送确实表现为主动向网络用户提供信息，如果简单从文义上适用现行司法解释，将导致网络服务提供者落入“主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”而被视为构成“应知”。其次，对适用算法推送的网络服务提供者而言，如果此项技术被视为其信息管理能力的提升，加之被推送的内容为热门影视的片段，那么，网络服务提供者将可能因此被认定为需要采取超出“通知-删除”规则的必要措施。质言之，即使以信息管理能力作为判定网络服务提供者主观过错的标准之一，也必须考虑该技术是否属于提高信息管理能力的技术，以及该技术是否真实提升了信息管理能力；否则，一概而论地适用，将会导致不合理地增加网络服务提供者的监管成本，造成对新兴商业模式的阻碍。

　　证明网络服务提供者共同侵权责任中主观过错的存在，意味着网络服务提供者对其平台上的侵权行为存在明知或应知。“明知”是指网络服务提供者“明确知晓”网络用户在平台上实施了具体侵权行为；“应知”是指虽无证据证明网络服务提供者“明确知晓”网络用户在平台上实施了具体侵权行为，但根据其所应承担的注意义务“应当知晓”相关侵权行为的存在。从现有制度安排和司法审判经验出发，要想认定网络服务提供者明知是极困难的。最明显的表现，就是“信网权解释2012”中大量存在对应知类型的列举，但专门对明知的解释仅有一处，而且采取的是完全客观化的认定标准，将“明确知晓”等同于著作权人以合规方式通知网络服务提供者。也正因为如此，法院在审理案件过程中更多依靠认定“应当知道”来确定网络服务提供者存在主观过错。根据已有判决对应知的认定，被视为应知的行为，可以类型化为“积极行为”和“消极行为”两种。所谓“积极行为”，是指网络服务提供者对涉嫌侵权的内容存在整理、编辑或推荐等主动行为；所谓“消极行为”，则是指网络服务提供者未能达到“与信息管理能力相适应”的注意义务，以及未能对侵权行为特别是反复侵权行为采取合理的预防措施。

　　注意义务之所以需要与信息管理能力相适应，乃是因为在技术发展的各个阶段中网络服务提供者所拥有的技术手段和信息管理能力有所差异，注意义务的认定如果脱离网络服务提供者的信息管理能力，等于是不当扩大或限缩其注意义务。回顾信息网络传播权制度史可见，我国最早全面规制网络服务提供者著作权共同侵权责任的《信息网络传播权保护条例》（2006），即借鉴美国《数字千年版权法案》（1998）的制度安排，系针对不同类型的网络服务提供者。这种区分的意义，即是基于不同网络服务提供者的信息管理能力。“条例”中列举的网络服务提供者类型，如接入服务、缓存服务、搜索和链接服务以及信息存储空间服务等。其中，网络服务提供者的获利途径皆不直接来自内容，司法认定中更多适用“红旗标准”，只有当侵权行为足够明显时方有可能被视为应知，可见其对网络服务提供者的注意义务要求较低。这种认定方式与制度移植的定位和解释显然是一脉相承的。随着技术条件的改变，网络服务提供者的类型已突破“条例”的设定，法院在应知的认定上也不再局限于“红旗标准”，而是更多在个案中根据网络服务提供者的信息管理能力来判断，范围亦有所扩大。但即使如此，主动审查义务从始至终都没有加入应知的认定中，法院在审判中也明确将主动审查义务排除在注意义务的范围之外。

　　同理，针对如何认定“算法推送”服务提供者的应知，仍然建立在网络服务提供者是否存在可归于“应知”的积极行为或消极行为，以及对“技术中立”基本法理继续遵守的基础上。前者旨在合理分担发现侵权来源的义务，避免对网络服务提供者主观过错的认定过重或过轻。虽然随着网络服务提供者类型及其商业模式的增加，我国法院逐渐提高了对网络服务提供者注意义务的认定标准，但主观过错认定仍然坚持与信息管理能力相适应；后者旨在保障具有“实质性非侵权用途”的新技术不会因其被部分网络用户用于侵权用途而被禁止。只要新技术不是专为侵权行为而设，就应给予其适用的时间和空间，而不能以一刀切的方式一禁了之，更要避免出现技术越先进责任却越重的情况，避免打击网络服务提供者尝试新技术的动机。换言之，即使我国现行解释规则提升了网络服务提供者的注意义务，也必须根据其所适用技术的效果来合理认定信息管理能力，且这种由新技术产生的信息管理能力必须使著作权侵权事实达到具体化和可识别的程度，否则仅仅是知晓侵权事实的存在，不足以使网络服务提供者具备采取清除侵权内容的可行性。

　　从应知认定中积极行为的层面来看，判断提供“算法推送”的网络服务提供者是否对平台上的侵权行为构成“应知”，要看该网络服务提供者是否存在主动推荐行为。“信网权解释2012”中对积极行为的列举，集中在“主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”（第9条第3款），以及“对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的”（第10条）。从认定帮助侵权的角度出发，无论是“选择、编辑、修改和推荐”，还是“设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介”，目的是帮助所有平台用户知晓相关内容的存在，并为其获取相关内容提供便利，属于网络服务提供者面向所有平台用户的公开行为。

　　相比较而言，“算法推送”在实践中表现为一种信息流刷新推送，是指不断收集特定网络用户在平台内一定时间段已作出的内容选择，再根据算法设定的客观标准识别出用户的喜好，最后以此向该特定用户加以推荐。“算法推送”的特殊之处，在于完全由算法根据既定的客观标准来从不断变化的内容来源中选择。该技术其实是用机器代替了人工，内容的选择和推送的对象，都由预先设定好的程序来确定，其本质目标一方面在于增强用户黏性，向用户推送其期待的内容；另一方面在于提升流量，使相关内容获得最大关注度。

　　从“算法推送”的技术原理看，算法向网络用户推荐内容的决定权在于用户自己。无论是基于内容的推荐还是基于协同的过滤，都是将用户自己或与该用户有类似兴趣的其他用户的关注或点击历史加以分析，总结出该用户对内容的偏好，然后根据这种偏好中蕴含关键词的关联性来筛选出推送的内容。这种算法的广泛适用，一方面是大数据和硬件运算能力的提升使这种大规模运算成为可能，另一方面则是用户和内容规模的双重膨胀让网络服务提供者无法承受人工筛选的成本，进而采取这种依靠算法程序“发动群众”的路径，由用户自己决定获取的内容。

　　从“算法推送”的用户体验看，算法推送技术在网络平台上的应用主要以信息流刷新推送的方式向用户呈现，算法按照一定的既定客观标准或深度学习能力通过不断收集、提取对用户在一定时间阶段已经作出的历史选择不断重新建构用户模型，为用户更新推送内容。之所以不选择人为筛选和推送，并非人的推荐能力低于机器，而是在面对海量用户的个性化需求时，人为推荐的效率和准确性无法满足基本需求。既然是机器自动筛选，那么所有纳入算法的筛选标准必须是客观可量化的。现今主流社交网络平台的算法推送模型，一般基于点击率、阅读时间、点赞、评论、转发等客观可量化的指标，一经事前设定后就自动运行，之后无须也不可能实现人为干预。

　　基于上述原因，“算法推送”不能等同于“信网权解释2012”中的“主动编辑”或“设置榜单”等针对所有平台用户的行为。因为“信网权解释2012”中被视为应知的积极行为，属于网络服务提供者有目的地帮助涉嫌上传侵权内容的网络用户向平台其他不特定用户推送的行为，具有公开性和统一性。著作权法中的“公之于众”是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。公众须能够通过公开渠道获得作品，方可视为作品被公之于众。正是这种公开性和统一性，才彰显了网络服务提供者存在帮助侵权的主观意图。法院对现行规则的解释，也是将公开性和统一性视为认定主观意图的依据，这体现在“信网权解释2012”第10条后半段“且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得”。公众可获得，即意味着视为应知的积极行为应处于所有平台用户可接触的状态。而“算法推送”在运行中则具有个性化和私密性，每个平台用户收获的推送内容不同，且不向他人主动公开，这除了说明内容由机器根据客观标准筛选外，还意味着网络服务提供者并未将机器筛选的内容提供给任何第三人，第三人只可能获得基于自己偏好而推送的差异化内容。有鉴于此，笔者认为，个性化推荐不应视为统一化的“主动编辑”或“设置榜单”行为，也不应归于应知的积极行为类别。即使是类推解释或扩大解释，也很难将这种个性化的“算法推送”视为那种针对该平台所有用户的公开推荐。

　　从应知认定中消极行为的层面来看，与信息管理能力相适应的注意义务与合理预防程度的认定，只能依赖行业标准和个案情况斟酌考量，也是司法实践中最难认定的部分。特别是在新传播技术和新商业模式方兴未艾的阶段，由于行业标准尚未确立，而且信息管理能力亦随新技术的适用而发生改变，法院在以消极行为认定“应知”上的自由裁量权更大。但需要注意的是，新技术适用的初期，也正是围绕新技术的商业模式形成之时，网络服务提供者承担共同侵权责任与否，将决定该商业模式是否能够最终成型。因此在这一阶段，法院的认定标准应更多秉承谦抑原则，尽量从既有规则和既有标准出发，维护法律适用的稳定性，等待该商业模式的社会效应充分体现后再作立法和解释上的大调整。

　　将信息管理能力具体化到“算法推送”领域，应将其解释为网络服务提供者对推送结果的干预能力。如果网络服务提供者有能力实时调整推送的内容，即说明其具备相应的信息管理能力，再结合作品类型、知名度及侵权信息的明显程度等考量要素，方可认定网络服务提供者的主观过错。然而如前所述，“算法推送”乃是建立在机器自动筛选的基础上，在该项技术实施时，同时并无人工的参与。这一方面是由于海量网络用户的偏好处于随时变化中，另一方面特定内容的来源也在不断变化，这种偏好和内容的双重不确定，乃是造成人工推荐无法有效实现的原因，只有通过算法程序才能有效率地同时应对用户端和内容端的不断改变。既然算法实施的同时无具体行为的存在，也就意味着不可简单以算法的结果视为网络服务提供者的主观过错。

　　基于现有技术手段和水平，利用算法完全屏蔽侵权内容在技术上无法实现，而回归人工过滤则必然存在滞后和遗漏的情形。特别是对于短视频和“用户创造内容”而言，即使其中部分内容来自受著作权法保护的作品，且上传用户也没有获得著作权人的许可，但其内容很多是影视作品的预告片或片花，所以大多会因使用比例过小或因转换性使用而归入合理使用范畴。如果根据内容标题或者视频比对的方式进行筛查，会导致大量本属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表作品”的情形在平台上被禁止传播。例如美国知名视频分享网站 YouTube 所采用的算法过滤系统 ContentID，实践中就曾将不存在任何侵权内容的视频过滤掉。其中的问题即在于算法只会机械地根据既定客观标准进行取舍而无法适应多变的情势。之所以产生这样的结果，原因在于机器和算法只能从“量”的比较上，即通过比例来进行侵权内容的筛查，但被选中的内容中哪些属于真的侵权，哪些又属于合理使用，则需要从“质”上加以判断。特别是在当前“用户创造内容”日趋主流化的背景下，大量内容都是基于对既有数字化作品进行添加、删除或改编而产生。由于需要事前许可的改编行为与无须著作权人同意的合理使用皆包含对原作品的“转换”（transform），其中何种情况属于改编行为而纳入改编权调整范畴，何种情况又属于无须取得事前许可的合理使用，现阶段只能根据个案进行判断。算法显然不具备这种能力，实践中才会出现基于算法的自动过滤禁止和删除了大量合法的使用，反而造成了对网络服务提供者和用户的双重消极影响。

　　从技术原理看，算法推送和算法过滤在本质上是相同的，即都是运用算法来由机器完成对内容的筛选。既然算法过滤程序既无法排除所有的侵权内容，也时常错误地过滤掉合法的内容，那么算法推送程序在相同的技术原理下，也当然不可能使网络服务提供者获得完全的信息管理能力。再加之平台上网络用户每日上传的短视频总量达到上千万条，即使加入人工筛查，无论是成本还是能力上，也都无法鉴别所有内容的合法性。有鉴于此，就“信网权解释2012”中对应消极行为的“信息管理能力”（第9条第1款）和“采取合理措施”（第12条第3款）在“算法推送”上的适用而言，两者在形式上皆不应解释为全面的实质审查，在效果上也不应看作对所有侵权内容的完全屏蔽。这一方面是因为内容的特殊性，以用户创造内容为特征的短视频，实践证明无法通过纯粹的机器或人工来完成逐一鉴别，如果法律上认定必须由算法过滤，大量错判将导致用户体验的极端损害；另一方面是为了义务分配的合理性，如果算法过滤的成功率与否和网络服务提供者的应知认定相关联，将导致技术越先进的网络服务提供者反而承担更重的注意义务，新兴商业模式将遭致破坏。因此，对于使用“算法推送”的网络服务提供者“应知”的判定，同样不能将对网络的监控纳入其信息管理能力范围。

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