《法律适用·司法案例》2020年第14期要目

7.土地出让逾期付款违约金酌减刍议

李晓云；吴学文（58）

8.网络服务提供者违反“交往义务”的间接侵害著作权责任

——基于《民法典》第1194条至第1197条的法教义学分析

冯楚奇（71）

9.认罪认罚从宽案件中抗诉的冲突与规制

——以全国104件认罪认罚抗诉案件为分析对象

    连洋；马明亮；王佳（85）

10.国际商事法庭管辖权规则的不足与完善

——基于我国国际商事法庭已审结案件的分析

王瑛；王婧（97）

11.冲突与协调：港口经营人交付货物义务分析

——以三件申请再审案件为视角

闫婧茹（111）

12.行政协议的识别标准与类型研究

——从公权到公务标准的渐进

杨靖文（122）

13.既判力视角下刑民交叉案件中的事实认定

贺辉；张鹏（131）

14.论智慧时代疑难案件的裁判：机遇、挑战与应对

孙跃（141）

15.李增尚争窑案中的革命司法传统

韩伟（160）

【个案探讨】

1.破坏计算机信息系统行为的刑法认定

——基于最高人民法院第104号指导性案例的展开

作者：叶小琴；高彩云（武汉大学法学院，网络治理研究院；武汉大学法学院）

内容提要：最高人民法院第104号指导性案例表明，破坏计算机信息系统罪的难题是破坏行为认定。《刑法》第286条三款规定的破坏行为按本质特征可分为两种类型，即删除、修改、增加、干扰行为与制作、传播破坏性程序行为。根据计算机网络安全的评估要求，对破坏行为应以可用性和完整性作为判断标准。第286条第1款和第2款行为分别损害可用性与完整性，第3款行为则因破坏性程序设计不同而分别或同时对可用性与完整性造成损害。与其他破坏型犯罪中的破坏行为不同，破坏计算机信息系统罪的法益为集体法益，即承载着具体用户合法权益的计算机网络安全管理秩序，法益保护更为前置。

2.“职业吃货”所涉法律关系与民事责任 

——首例“职业吃货”案评析

内容提要：职业吃货行为不仅涉及平台上卖家与买家之间的合同关系，也涉及第三方交易平台，相关的行为对平台正常的经营活动以及平台经营者对平台的管理行为产生了侵害，因此平台有权基于侵权之诉对相关行为人提出侵权损害赔偿之诉。平台受法律保护的权益主要是正常经营活动不受不法干扰的权益。这种权益的范围和边界，需要严格地予以限定。

关键词：第三方平台经营者；故意悖俗侵权；营业权；民事权益

3.死者占有视角下的“遗忘物”新解

内容提要：由于死者不存在占有意思和占有事实，因此，应当否定死者对财物的占有。刑法第270条第2款中的“遗忘物”可以解释为“非基于占有人本意偶然脱离占有，并且容易恢复合法占有状态之物”。基于这一理解，在行为人杀害被害人后临时起意取走财物的场合，可将财物视为继承人的遗忘物，取走财物的行为构成侵占罪。同理，与杀害行为无关的第三人取走财物的也构成侵占罪。只有被害人死亡后，财物尚有其他占有人时，临时起意取走死者财物的行为才构成盗窃罪。

4.外观行为日常化的帮助犯之司法认定

——以杨某购买、提供喷漆、胶水成立寻衅滋事罪为例

作者：邓光扬（江苏省南京市中级人民法院执行局）

内容提要：从杨某购买、提供喷漆、胶水成立寻衅滋事罪一案出发，提出事先通谋的帮助行为不是“中立的帮助行为”；从犯罪故意的认识要素要求与限度以及故意的意志要素的相当性角度，辨析日常生活行为转化为帮助犯的充分条件，不仅要具有帮助行为与帮助故意，还须满足认识到“促进制造违法事实”的社会意义，同时意志上与所欲促成的违法事实具有相当性。

关键词：社会危害性；日常生活行为；帮助犯；中立的帮助行为

5.从“广信案”到“华信案”：香港对内地公司跨境破产清算承认与协助的新发展

作者：张烁（北京市海淀区人民法院，香港城市大学法学院）

内容提要：对比“华信案”与“广信案”，并结合近年来的判决，可以看出香港法院对内地公司跨境破产清算的承认与协助存在由适用原则向适用规则、承认程序标准化和程序中止范围扩大化的转变，这从一个角度反映出香港在遵循修正的普及主义的同时已发展出较为完整的承认与协助机制。协调两地承认标准的差异需要形成特别安排，修正的普及主义的基本立场可为双方提供共识基础，同时香港法院“标准协助令”的清单设置利于债权人形成稳定预期，值得内地关注。

关键词：修正的普及主义；跨境破产清算；破产管理人；承认与协助

6.论行政协议中仲裁条款的效力问题

作者：谭红；王锦鹏（最高人民法院行政审判庭；辽宁省锦州市中级人民法院行政审判庭）

内容提要：对于行政协议中约定的仲裁条款的效力问题，应当予以正确的理解和运用。通常情况下，人民法院应当确认约定的仲裁条款无效，除非法律、行政法规等另有规定。为此，本文对“除外”情况进行了探讨。

关键词：行政协议；仲裁条款；效力

【类案研究】

7.土地出让逾期付款违约金酌减刍议

作者：李晓云；吴学文（最高人民法院；重庆市第一中级人民法院）

内容提要：司法可酌减违约金是对当事人意思自治的限制。其正当性源于平等、自由等价值取向和违约金所具有的惩罚违约、担保履行的性质功能。我国法律的规定存在迟延履行违约金是否也可酌减等诸多问题，《民法典》的态度也不甚明晰。土地出让逾期付款违约金可否调减因土地出让合同的性质和违约金的性质两方面问题而产生争议。应当认为土地出让合同具有民事合同与行政合同二元属性，土地出让逾期付款违约金则不属于法定违约金。

8.网络服务提供者违反“交往义务”的间接侵害著作权责任

——基于《民法典》第1194条至第1197条的法教义学分析

作者：冯楚奇（德国慕尼黑大学）

内容提要：《民法典》第1197条在《侵权责任法》第36条第3款的基础上增加“应当知道”的情形，但是从规范的角度将网络服务提供者“应当知道”状态与“知道”等同，并不等于承认“过失帮助”在共同侵权体系中的存在合理性，网络服务提供者侵权形式并非帮助侵权。《民法典》第1195条至第1197条不应当解释为网络服务提供者主观过错层面的“注意义务”内容，因为“知道”要件体现的不是网络服务提供者的主观过错状况，而应当根据客观归责理论解释为网络服务提供者“交往义务”的触发因素。“应当知道”并非“红旗原则”，而是以“采取措施获知”为内容的交往义务，“知道-必要措施”“通知-转通知、必要措施”是网络服务提供者因具有“特殊认知”而负有以行为义务为内容的交往义务。网络服务提供者的交往义务内容可通过类型化分析确定。

关键词：网络服务提供者；客观归责理论；交往义务；帮助侵权；注意义务

9.认罪认罚从宽案件中抗诉的冲突与规制

——以全国104件认罪认罚抗诉案件为分析对象

作者：连洋；马明亮；王佳（北京市昌平区人民法院；中国人民公安大学法学院；北京市昌平区人民法院）

内容提要：对认罪认罚从宽案件的抗诉意味着公诉机关对自己提出的具结书反悔，反悔的结果将使被追诉人对从宽制度的适用产生质疑，从而可能拒绝参与认罪协商。通过分析认罪认罚从宽制度实施以来全国抗诉的104件案件，总结出抗诉的原因及二审的倾向裁判，结合从宽制度的立法初衷，提出理性的从宽案件抗诉建议：树立具结书稳定的认知理念，明确抗诉案件启动的具体标准，加快案件的审判流程，落实诉讼的保障机制。

关键词：认罪认罚从宽；抗诉；繁简分流；法律监督

10.国际商事法庭管辖权规则的不足与完善

——基于我国国际商事法庭已审结案件的分析

作者：王瑛；王婧（中央民族大学法学院）

内容提要：考察我国国际商事法庭受理并审结的案件，尽管现行司法解释对案件受理管辖权做出了多种管辖途径的设计与安排，但对于管辖范围的限定过多；对于协议管辖要求案件与我国具有实际联系，使离岸案件无法进入；且需要避免双轨制管辖带来的不公正问题。本文借鉴新加坡国际商事法庭和迪拜国际金融中心法院的案件实例与管辖权制度分析，提出完善我国国际商事法庭管辖权规则的建议，以期为司法实践提供智力支持。 

11.冲突与协调：港口经营人交付货物义务分析

——以三件申请再审案件为视角

作者：闫婧茹（大连海事法院海事审判庭）

内容提要：近年来，多地海事法院陆续审理了仓单持有人（或存货人）、正本提单持有人（或运单收货人）或货物所有权人均向港口经营人主张提货或在提货不着时要求港口经营人承担赔偿责任的案件。结合三件申请再审案件分析此类案件中合同效力及履行、提货权和赔偿责任等法律问题，港口经营人没有识别货物所有权人的法定义务，但应识别货物交付主体；存货人持有正本提单是其向港口经营人交付国际海上货物运输完成后的货物的证明，但存货人系运单收货人则只是其向港口经营人交付国内水路货物运输完成后的货物的初步证据；基于依法成立有效的合同关系取得货物占有的港口经营人，可以拒绝向货物所有权人返还货物；港口经营人无法交付货物的，基于违约和侵权承担赔偿责任的构成要件不同。

12.行政协议的识别标准与类型研究

——从公权到公务标准的渐进

作者：杨靖文（西南政法大学行政法学院）

内容提要：行政协议识别存在“综合标准”与“单一标准”的探讨，综合标准实质是判断行政协议的构成要件，单一标准则在于明确行政协议与民事合同的本质区别。订立行政协议属于形式选择自由范畴，仅需遵守最低限度法律保留原则。行政裁量扩张下，公务标准作为现代行政的正当性基础可成为公权力标准的拓展。即识别行政协议不仅应着眼于协议的订立、履行、变更、解除等过程中是否有公权力作用，更应从订立协议目的出发确定协议性质，使其受到公法框架的约束。行政协议大致可分为具有权力关系和非权力关系的类型，并可根据权力要素产生的不同阶段进一步划分。

关键词：行政协议；公权力；公务

13.既判力视角下刑民交叉案件中的事实认定

作者：贺辉；张鹏（郑州大学法学院；郑州市中级人民法院民四庭）

内容提要：我国既有司法实践中以“先刑后民”为原则处理刑民交叉案件的简单模式在制度供给上明显不足。本文从既判力的角度，兼顾刑事诉讼和民事诉讼在证明标准上的实质差异，针对刑民交叉案件中，前一生效裁判对于后进行的另一性质的诉讼效力问题的难题，或判决相互之间的效力影响进行分析，并得出相应的判断。对突破“先刑后民”的固有思维模式提供另一视角的研究。对该问题在实践中的解决，提出初步的观点或者结论，以期有助于司法实践中案件的审理与裁判。

关键词：民事裁定；刑事裁定；既判力

【案例论坛】

14.论智慧时代疑难案件的裁判：机遇、挑战与应对

作者：孙跃（山东工商学院；山东大学（威海）法学院）

内容提要：智慧时代的来临催生了诸多新型疑难案件，也会使一些传统案件的裁判面临新的难题，这些案件可能会存在裁判规则紧缺、价值与经验判断困难、司法与社会关系紧张等难题。同时，智慧时代的来临也为审判机制的优化与创新、加速科技手段融入司法裁判、督促司法队伍整体水平提高创造了有利条件。应对智慧时代疑难案件的挑战需要善于把握这些机遇并采取针对性措施，通过个案中法律方法的妥当应用并生成可普遍化裁判规则来应对裁判规则紧张型案件；通过培养“科技+法律”复合型司法人才队伍并应用区块链、人工智能等科技手段辅助疑难案件裁判中的价值权衡与经验事实认定；通过引入多元学科知识增强裁判文书说理效果并善用智慧传媒来搭建司法与社会的信息沟通与传导平台。

关键词：智慧时代；疑难案件；裁判规则；法律方法；智慧司法

【中华法系案例】

15.李增尚争窑案中的革命司法传统

作者：韩伟（西北工业大学法学系）

内容提要：李增尚争窑案发生于七十年前的陕甘宁边区，是由边区基层司法机关成功审理的一起典型民事案件。该案的审理，反映出根据地司法工作者注重搜集证据、调查研究案件真相，将调解与审判科学地结合，突出维系团结、利于生产之原则，以及发挥审判的社会示范教育功能等特点。深入研究革命根据地民事司法案例，能够发现，革命法制传统连接着优秀的中华法文化与现代法治精神，在突出司法实现人民利益、司法引领社会进步等方面，能够实现革命法律文化的创造性转化，为当代中国特色社会主义司法建设注入养分。

关键词：财产权；司法调解；社会治理；中华法文化；革命根据地法制

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊，北京大学中文核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊，RCCSE核心期刊，CHSSCD（中国人文社会科学引文数据库）来源期刊，中国学术期刊综合评价数据库来源期刊，人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊，由北大法宝全文收录。《法律适用》所登文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》以及网络、新媒体等转载。杂志本着探讨争鸣、完善司法的精神，全面展示法官应用法学研究的学术成果，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题进行研究，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，在学术界和实务界具有较大的影响力，深受全国法院、检察院、律师事务所、法律院校、科研机构等各界读者的欢迎。

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