《中国政法大学学报》2020年第5期要目

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《中国政法大学学报》2020年第5期要目

【法治文化】

1.国际公共卫生秩序与后新冠前瞻

作者：王贵国（浙江大学国际战略与法律研究院，耶鲁大学）

内容提要：新型冠状病毒肺炎（COVID-19）的爆发及在世界范围的迅速蔓延对人类、世界格局、列国经济和社会以及国际公共卫生秩序均带来巨大挑战并造成严重冲击。当今的国际公共卫生秩序形成于第二次世界大战结束之时，主要反映了西方国家的安全观。在全球化的推动下，列国的安全观、主权意识、人权概念及治理理念等均发生了深刻变化。国际社会的这些变化亦渐次融入以世界卫生组织为主体、其他机构参与的国际公共卫生秩序。“大军过后，必有凶年”。此次世纪性的新冠肺炎疫情过后，国际公共卫生秩序必将迎来巨大变局。鉴于此，本文从全球化切入，探讨国际社会在安全观上及对主权和人权解读方面的改变，分析国际公共卫生秩序的运作、挑战及后新冠的发展趋势，并提出建议。

关键词：国际公共卫生秩序；全球化；世卫组织；主权；人权；传统文化；遗传资源；新冠肺炎

2.试析我国台湾地区平民政治的兴起、演变与影响

作者：徐峰（中国人民大学国际关系学院）

内容提要：近年来，台湾地区政治生态发生显著变化，“柯文哲现象”、“韩国瑜现象”等非典型政治现象频繁发生，这一现象背后是台湾地区平民政治的崛起。平民政治兴起是台湾地区政治发展进程中爆发的特殊现象，与民粹主义、第三势力既有关联又不完全相同，具有独特表现与特征。岛内阶级阶层分化、统“独”矛盾演变以及蔡英文执政失当是该现象产生的主要原因。“韩国瑜现象”的兴衰起伏反映了台湾地区政治复杂的运行轨迹。

关键词：台湾地区；平民政治；“韩国瑜现象”；民粹主义

3.体现思想与制度融合的新教材

——评张晋藩先生《中国法律史》

作者：王斌通（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：张晋藩先生主编的《中国法律史》是一部契合法学核心课程改革要求和法律史学科发展规律的新作，这部教材传承了数十年来法史教材的编写经验，坚持历史唯物主义的方法论，沿着制度、思想、人物、法律有机融合的写作方式，采用“民刑有分”体例，以朝代为经，以部门法为纬，贯穿了中国传统法律的基本精神，展示出中国法制历史发展的一般规律与特殊规律，对法律史学的教学和研究具有积极的指导意义。

关键词：中国法律史；法制史；法律思想史；民刑有分

4.孟子的“仁政”学说及其思想结构

——重写先秦思想史系列

作者：祁志祥（上海政法学院国学研究所，北京师范大学，首都师范大学）

内容提要：孟子是儒家“亚圣”。他继承孔子的政治主张，发展出“仁政”学说。“仁政”学说的要义是要求君主像百姓的父母一样爱民保民，以“不忍人之心行不忍人之政”，从而获得人民的拥戴。作为“不忍人之心”的政治实践，外王之道本自内圣之道，亦即仁义礼智之心的培育。为了启发人们内圣修养的自觉，孟子提出了“仁义礼智”“心所同然”，无此之心“非人也”的人性本善论。“仁政”学说的基础是“民贵君轻”的民本论。当君主实行暴政、导致民不聊生时，孟子赋予臣民“诛独夫民贼”的革命权。于是，从人性论到内圣论、到外王论，再到革命论，就成为以“仁政”为标志的孟子思想的逻辑结构。

关键词：孟子；思想结构；人性论；内圣论；仁政论；革命论

5.我国重点生态功能区环境司法问题实证研究

——以四川省雅安、甘孜两地为样本

作者：高晓丹（武汉大学环境法研究所）

内容提要：我国的环境司法具有鲜明的地域性特点，不同地区环境司法保护的需求和侧重点各不相同。国家重点生态功能区受生态环境保护影响最大、反应最明显，相关环境政策、法律和制度能否依法、有效实施，也会在司法领域最敏锐、最突出的得以反映。同时，由于特殊的主体功能定位，重点生态功能区的环境司法明显有别于发达地区以环境污染和污染治理为重点的模式。本文以雅安、甘孜为实证样本，在维护环境法治整体性、统一性的前提下，对重点生态功能区环境司法面临的问题，区域环境司法的功能、程序、方法等形成规律性的认识，提出有建设性的意见和建议，为区域环境治理提供有益的司法借鉴。

关键词：生态环境；生态功能区；区域环境司法；污染治理

【学术论衡】

6.论应对气候变化信息公开制度

作者：田丹宇；徐婷（国家应对气候变化战略研究和国际合作中心，克莱恩斯欧洲环保协会北京代表处）

内容提要：本文从国家信息公开制度和生态环境信息公开制度的相关要求入手，对应对气候变化信息公开制度进行分析研究，提出构建应对气候变化信息公开法律制度的建议，以期对推进国家应对气候变化治理体系和治理能力现代化起到支撑作用。

关键词：气候变化；信息公开；制度；治理体系

7.管制的异化：商业特许经营合同权义配置失衡研究

作者：陈范宏（暨南大学法学院，知识产权研究院）

内容提要：商业特许经营合同具有自治与管制的双重面向。特许人基于商誉维护之必要，于合同中配置严密的监管条款以确保产品质量与体系一致。然而被特许人的经营自主权亦因之遭到侵蚀。特许人经由契约规范扩容监管权，窒碍自主权，致使双方权义失衡而聚讼盈庭。专门立法规范供给不足，现行民法又失语于此典型商事合同，实务则多假借合同法一般规范的伸展幅度完成涵摄任务。过分的管制将窒碍特许经营产业之发展，疏阔的现制又为特许人滥用控制权提供了空间，终至体系活力与投资信心的双输之局。未来规制进路宜兼顾投资保护与体系发展，一方面将消费者、劳动者之部分权利赋予被特许人从而改观结构性失衡局面。另一方面，将业已成熟的权义配置失衡实践类型化，提升规则的可操作性与行为指引的明确性。同时以诚信与公平原则作为检视权义配置的概括条款，为实务因应经社实践变迁预留审查的腾挪空间。最终，达臻商业特许经营合同规制中自治与管制的平衡。

关键词：特许经营；私法自治；体系管制；显失公平；信息披露

8.强制批准规则在债转股重整中的控制性适用

作者：董新义（中央财经大学科技与金融法律研究中心，中央财经大学法学院）

内容提要：债转股是破产企业重整计划的一种较为理想的方式，具有债权清偿与债权出资的双重属性，即在完成工商变更登记后债权人便可成为公司股东。而法院强制批准规则是解决重整计划“僵局”的一种制度性安排，但若破产重整债转股计划被法院强制批准，则使债权人既面临着债权转换为股权后的投资风险，又面临着重整程序中法院滥用强制批准权的种种风险，恐对债转股债权人的自由意志和利益造成侵害。对此，为防止法院滥用债转股重整计划强制批准权，应从法院强制批准规则实施之前、中、后三个阶段对债转股债权人进行全面的保护。法院在债转股方案强制批准前应实施听证制度，在债转股方案强制批准中应严格遵守“三原则”并进行实质审查，还应在强制批准之后给予债权人充分的救济途径。

关键词：破产重整；强制批准；债转股重整；债权人利益保护

9.股东代表诉讼不起诉理由书制度对监事行为的形塑

作者：张杨（北京航空航天大学法学院）

内容提要：日本股东代表诉讼不起诉理由书制度通过强化监事职责，理论上有助于确保监事履职，推动公司治理的改善。但是，不起诉理由书的实务文本是何样态，该制度有何实际影响，我国尚无充分研究，甚至在日本国内也大多限于理论探讨。笔者认为“在我国的股东代表诉讼中引入不起诉理由书制度”，应当“附条件”。我国应借鉴日本的经验，严防不起诉理由书制度下监事为规避责任而代表公司不当起诉董事。为纠正监事的不当起诉，提振监事信心，应对监事的判断可否类推适用经营判断原则（Business judgement rule）予以明确和规范化。

关键词：股东代表诉讼；不起诉理由书；前置程序；经营判断原则

10.《学说汇纂》作者籍贯考

作者：徐国栋（厦门大学法学院）

内容提要：在《学说汇纂》的38位作者中，籍贯可考的有35人。以35为底数研究罗马法学家的籍贯构成，发现东方作者占51.42%，西方作者占48.57%。从人数的角度看，东方作者超过西方作者，从贡献的角度看，东方法学家也在数量和质量上份额更大。所以，罗马法既包含东方的因素，也包含西方的因素，不可称其为东方法或西方法，可以称其为地中海法。罗马法的发达肇始于西方的穆丘斯学派，展开于东方的贝鲁特学派，最后回到西方，采用波伦那学派的形式。

关键词：《学说汇纂》；穆丘斯学派；贝鲁特学派；波伦那法律学校；地中海法

11.不定时工作制加班工资问题的法律分析与应对

——以美国“白领豁免法案”为参考

作者：李亘（南京审计大学法学院）

内容提要：当前我国对于适用不定时工作制的劳动者是否应当支付加班工资的问题，无论在理论界还是实务界均处于一种模糊混乱的状态。不定时工作制下加班工资问题的形成，一方面源于立法上对加班工资豁免范围设定过广，另一方面源于实践中过于强调维护企业生产而忽视劳动者利益保护。基于对美国“白领豁免法案”的比较与借鉴，解决不定时工作制加班工资问题，一方面应通过设立加班工资豁免的工作内容标准和工资标准来限定加班工资豁免劳动者的范围，另一方面应当建立和秉持劳动者分层的理念，追求劳资双方利益的平衡。

关键词：不定时工作制；加班工资豁免；白领豁免规则；工作内容标准；工资标准

12.个人信息保护法与刑事司法的分离与融合

作者：裴炜（北京航空航天大学法学院）

内容提要：《个人信息保护法》已列入全国人大常委会立法规划，作为该领域的统领性法律，其内容和结构需要关照到不同适用领域的实质差异。刑事司法因其打击犯罪之任务而具有高度强制性，其在个人信息保护方面与民商事领域或行政执法领域的规制逻辑起点和思路存在较大差异，集中表现为在知情同意原则、合目的性原则、特殊主体保护制度和信息出境审查制度等四个方面的例外适用。建立全面、综合、有效的个人信息保护制度，同时避免个人信息保护制度的不当设计阻碍刑事诉讼的顺利进行，其前提是充分认识到刑事司法制度的特殊性。在此基础上，一方面在一般个人信息保护制度上为其设置例外，另一方面在刑事诉讼制度内部建立起符合其特性和规律的个人信息保护规则，从而形成个人信息保护制度与刑事司法制度的合理衔接。

关键词：个人信息保护；知情同意；合目的性；特殊主体保护；信息出境审查

13.交通、生态与人类文明

——汤因比中国文明观中的道家思想

作者：刘宝（南京邮电大学外国语学院）

内容提要：汤因比一生对中国儒、道、墨三家思想推崇有加，并将其中的精华融入到了自己的历史研究视野之中。“交通、生态、人类文明”既是他一生的宏大关切和思考之所在，也是其整体历史观念的外化表征。汤因比一生坚守的“交通之道”既是具体物化、被坐实的“道”，又是人类文明未来发展的抽象之“道”；其晚年所提出的“生物圈”理论具有明确的生命共同体意识，强调人与万物自然和谐的生态理想，主张顺应自然，并抨击了文明演进过程中物质进步对人的淳朴本性的戕害。从具体有形的交通之道，到以博爱为底色的宏大的生态之道，再到终极意义上的“人类文明之道”，汤因比一生对“道”的探求不曾止步，而在他的思想中道家的平等意识与“以天下观天下”的整体意识鲜明地浮现着。

关键词：汤因比；道家思想；交通；生态；生物圈；生命共同体

14.别：在“元”与“后”之间

作者：周韧（上海师范大学影视传媒学院）

内容提要：自2014年“别现代”概念被提出以来，由于该理论的逐渐丰满，已经从学术热词逐渐演变成为了具有高度辨识性的专有学术名词，“别”（Bie）由于其丰富的汉语内涵给予了以中国为代表的非西方国家不同视角的现代性认识。从阐释学来看，“别现代”作为一个创造性的学术名词也开辟了从认识论到本体论的美学拓展。过去在西方中心主义主导下，非西方国家更多地依赖西方理论话语来阐释本土现象，如“元”（meta）与“后”（post）的滥觞，几乎成为解释各种美学现象、艺术作品的基本认识框架，因而难以形成自己独立的话语体系，而“别现代”的出现与“别”字巨大的蕴涵空间，使“别”成为在“元”与“后”之间的一个新的理论认知视角。

关键词：别现代；元；后；认识论；阐释学

15.论莫言小说的逆向身体美学书写

作者：王洪岳（浙江师范大学人文学院，山东艺术学院，浙江省江南文化研究中心）

内容提要：莫言小说中有大量关于身体的叙述，这些叙事体现了莫言独特的身体美学（身体感性学），它与从尼采到梅洛-庞蒂到福柯的身体美学所强调的身体性爱的训练、身心不可分割性和极端性体验不同，也与舒斯特曼身体美学所致力的身体训练与美化追求不同，而是采取了一种“逆向身体美学”之维，即通过对身体处于被动状态下所遭受的饥饿、恐惧、酷刑、濒死等种种磨难、苦难的叙事而把身体美学推向了一个极其残酷的令人震惊的境地，深刻揭示了人类的身—心所能遭遇的极致性经验。这种逆向身体美学叙事透出了莫言深切的忧思和悲悯情怀。

关键词：莫言小说；身体美学；逆向身体美学；极致体验；震惊叙述

16.“批评信用”在全球公共卫生事件中的应用

——批评信用体系建设再探

作者：贾洁（中国社会科学院文学研究所）

内容提要：本文通过全景式纪录和考察全球COVID-19疫情状况，从官僚主义与言论自由两个维度深入反思疫情大流行的根源以及由疫情引发的相关政治经济问题。人类一直生活在秩序与自由的矛盾中。从此次疫情中的事例，不难发现能够让秩序和自由不再上演相互对抗的悲剧转而走向相辅相成的中介是有建设性的批评。在信息化新媒体时代，为保证建设性批评的常态化和规范化，从而使善政得以持续发展，须以“完整的论证”为基本准则建构社会的“批评信用体系”。批评信用将助力社会的思想民主建设，人类社会中思想民主的实现，必将为人类命运共同体的建构添砖加瓦。

关键词：悲剧；官僚主义；言论自由；批评信用；整体主义

《中国政法大学学报》创办于2007年9月，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化”、“学术论衡”、“学人讲坛”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点，引起学界的广泛关注。

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