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刘明祥：单一正犯视角下的片面共犯问题 | 清华法学202005
内容提要：在采取区分正犯与共犯的区分制体系的德、日等国，对是否承认片面共犯，存在全面否定说、全面肯定说和部分肯定说的对立；区分制体系的缺陷决定了无论采用其中哪一种学说，都不能圆满解决片面共犯问题。我国过去的片面共同犯罪肯定说与否定说，均没有摆脱德、日区分制的片面共犯论的影响，没有意识到我国刑法是采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系；按我国刑法的规定和单一正犯的解释论，不应当承认片面的共同犯罪，采取这样的立场能更好地解决片面共犯问题。
关键词：单一正犯；片面共犯；共同犯罪；犯罪参与；解释路径
所谓片面的共犯，是指共犯者之间无相互的意思联络，一方的参与犯罪者基于片面的共同意思或加担意思而存在的形态，包括片面的共同正犯、片面的教唆犯、片面的帮助犯三种类型。其中，片面的共同正犯，是实行犯罪的一方没有认识到另一方故意参与实行的情形；片面的教唆犯，是被教唆的实行犯罪者没有意识到自己被对方教唆的情形；片面的帮助犯，则是被帮助的实行犯罪者没有认识到对方的帮助行为的情形。在通常情况下，共同正犯的双方、教唆犯与被教唆者、帮助犯与被帮助者之间，都有意思的联络或沟通，这正是共同正犯、教唆犯和帮助犯均要对共同意思所指向、并由相对方所造成的危害结果负责，对超出共同意思范围的结果不承担责任的原因所在。那么，在这种双方之间无意思联络，即一方不知情另一方知情参与（包含实行、教唆和帮助）的场合，对知情参与者如何处理，就成为刑法理论上无法回避的一个难题。
如所周知，在区分正犯与共犯的区分制法律体系下，将犯罪参与者分为正犯与共犯，给予轻重不同的处罚。广义的共犯包含共同正犯、教唆犯和帮助犯。参与者之间有意思联络可能构成广义的共犯，这在刑法理论上并无异议；如果双方无意思联络，不知情的一方不构成共犯（如共同正犯）也是定论，但知情的一方是否可能成为共犯（即“片面的共犯”），则有较大争议。
全面否定说认为，在对方不知情的条件下，知情的一方无论是参与实行犯罪，还是教唆、帮助对方犯罪，均不可能成立共犯，因而，“片面的共犯”的概念无存在的余地。在日本，全面否定说主要是持共同意思主体说的论者的主张。由于“只要是采取共同意思主体说，所谓共犯，即是两个以上异心别体的个人在实现一罪的共同目的下，成为同心一体。既然如此，无疑就应否认片面的共犯”，况且，“作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的”。因此，如果甲知道乙的犯意，参与不知情的乙的犯罪，这种所谓“片面的共犯”的情形，不可能成立共犯。另外，按照“认为（广义的）共犯是指数人一起实现一个犯罪的犯罪共同说，意思联络就属于成立共犯的不可或缺的前提，因而会主张一概不承认片面共犯的‘全面否定说’。……即便是持以因果性为核心要素的行为共同说，也有部分论者认为，要成立共犯，心理上的因果性是不可或缺的要素，因而在这些论者看来，能为心理因果性奠定基础的意思联络是必不可少的，从而支持全面否定说”。
与此相反，全面肯定说认为，在对方不知情的情况下，知情的一方无论是参与实行犯罪，还是教唆、帮助对方犯罪，都有可能成立共犯。在日本，行为共同说的论者大多持此种主张。由于行为共同说认为，广义的共犯是指各人通过与他人共同实施事实上的行为，而实现各自的犯罪，只要各自的参与行为和结果之间存在因果关系，即便没有意思联络也可成立共犯，因此，不仅肯定片面的帮助犯，而且也肯定片面的共同正犯和片面的教唆犯。
另外，持肯定说的论者中，还有不少论者是持部分肯定说，其中，有的肯定存在片面的教唆犯和片面的帮助犯，但否定存在片面的共同正犯；另有的仅肯定存在片面的帮助犯，而否定存在片面的共同正犯和片面的教唆犯。日本的“判例、通说否定了片面的共同正犯，仅肯定片面的帮助犯”。德国的判例和通说持与此相同的立场。韩国的通说大体也是如此。
在我国，近些年来，有不少学者赞成区分制并采用行为共同说或部分犯罪共同说，因而对片面的共犯，有的持全面肯定说，也有的持部分肯定说。肯定的理由，与日本的肯定说基本相同。我国也有不少学者，对片面的共犯持全面否定说，只不过否定的理由不同于上述日本的否定说，对此，笔者将在下文述说。
（二）片面共犯论评析
对片面的共犯，在区分制的法律体系下，无论是采取全面否定说、全面肯定说、还是部分肯定（部分否定）说，都存在缺陷或弊病。如所周知，暗中与他人共同实行犯罪，或者暗中唆使、帮助他人犯罪，而对方仅知自己在犯罪、却不知他人参与实行或加功于自己所实行之犯罪的现象，在社会生活中时有发生，对这种所谓“片面的共犯”行为，如何定性和处理，是司法实践中必须面对或解决的问题。按全面否定说，以双方参与者之间缺乏意思联络为主要根据，否定共犯的成立，自然有其合理性。因为德、日等国的区分正犯与共犯的法律制度，实际上是针对故意犯罪而设立的，二人以上的共同故意犯罪，当然是以参与者之间有意思联络为成立的前提，若无意识联络，共同故意就无从谈起，心理上的因果性也无存在的根基，否定共犯（即共同故意犯罪）的成立就成为合理的结论。可是，按全面否定说，“片面的共犯要么不可罚，要么只能将其升格为正犯背后的单独正犯（间接正犯）。然而，这两种解决方法均难言妥当”。例如，甲对乙有仇，多次对丙说，若见到乙定要杀死他。丙对乙也有仇，某日见甲在追赶乙，就将杀猪刀拿出来放到甲将要经过的路边的桌子上，想帮助甲杀死乙。甲跑过来时顺手拿起杀猪刀追上了乙，并用此刀杀死了乙。但甲事先不知是丙有意暗中提供帮助。对于此案中的丙，如果不作为犯罪来处罚，无疑有轻纵犯罪之嫌；如果作为杀人罪的间接正犯来处罚，除了无法认定丙支配了甲的杀人行为，即与间接正犯的基本标准不符之外，将丙作为杀人罪的单独犯（即间接正犯），与他自己直接杀死乙同样评价、同等处罚，也明显不合适。
或许是基于此种考虑，持肯定说的论者（包含全面肯定说和部分肯定说）均认为，应肯定片面的帮助犯，对这种暗中帮助他人犯罪者，按所帮助之罪定罪，以帮助犯予以减轻处罚，这样既能防止出现放纵犯罪的现象，又可避免使之受不当的过重的处罚。笔者也不否认，对上述案件这样处理，无疑具有一定的合理性。但是，肯定片面的帮助犯的前提，同样是不要求帮助犯与被帮助者之间有意思联络，帮助行为与被帮助者的实行行为乃至危害结果之间无心理上的因果性，仅有物理上的因果性，就要帮助者对危害结果负刑事责任，并且与那种既有心理上也有物理上的因果性的普通的帮助犯，同样看待同等处罚，似乎也不够公平合理。况且，由于这种片面的帮助犯与被帮助者之间无意思联络，要确定其主观的故意内容（如是帮助对方杀害还是伤害被害人），往往十分困难，最终大多是按被帮助者所成立之罪，来认定片面的帮助犯的故意内容乃至成立的罪名，难免存在客观归罪的嫌疑。
另外，只承认片面的帮助犯的部分肯定说，由于否定片面的共同正犯，对暗中与他人共同实行犯罪的案件，要么是作为单独正犯、要么是降格为帮助犯来处理，但这都不具有合理性。如果是暗中参与实行单行为犯，如甲、乙共同伤害丙，丁对丙有仇也想趁机伤害丙，以劝架的形式参与其中，却暗中重击并伤害了丙，甲和乙都与丁不相识，也不知其参与伤害了丙。由于丁故意实施了伤害罪构成要件的实行行为，对其单独按伤害罪定罪固然无法律障碍，但丙被伤害的最终结果，究竟是由丁还是甲、乙所造成，有时很难确定，而这与丁的处罚轻重有直接关系。若作为共同正犯认定，就可将最终结果理所当然地归责于丁，而作为单独正犯，丁只能对自己直接造成的丙的伤害结果负责，在无法确定时，那就只能按伤害未遂处理。这同样难言妥当。在暗中参与复行为犯的场合，按单独正犯处理，缺陷更为明显。例如，甲采用暴力对乙进行强奸时，丙在甲不知道的情况下，按住乙的手脚，使甲得以顺利奸淫乙。又如，抢劫犯人A在对B实行抢劫时，路过的C与A是亲兄弟，就以协助A的意思拿枪从附近瞄准B, B因受到C的威胁不敢反抗，让A抢走了财物，但A当时并未发现C。由于强奸罪和抢劫罪是复行为犯，暗中的参与者仅实施了其中的手段行为（即暴力、威胁行为），并未实施目的行为，在日本，如果按单独正犯定罪，对丙就只能定暴行罪，对C则只能定胁迫罪，这样定罪显然与其行为的本质不符。如果对丙按强奸罪的帮助犯、对C按抢劫罪的帮助犯定性，虽不存在这样的问题，但却与刑法的基本理论或通说不一。因为传统的通说认为，复行为犯的手段行为和目的行为都是构成要件的实行行为，实施实行行为者是正犯，并非帮助犯。
并且，还有一些用典型的帮助行为片面地帮助他人犯罪的案件，由于参与者对犯罪的实现发挥了决定性的或支配性的作用，如果否定成立片面的共同正犯，仅以其行为形式为根据，认定为片面的帮助犯，则明显不具有合理性。日本最高裁判所大法官山口厚举例说，某人片面地帮助A杀人，将被害人“关进杀人者A所等候的屋子里，结果被害人被A所杀害的场合，……将被害人关进屋子里的人，协助了A的杀人行为，与其说是其援助行为，不如说是积极利用A的杀人行为实现了自己杀害被害人的意图。在这个意义上，不单单止于对他人犯罪行为的侧面帮助，可以说是从自我出发，主体性地实现了杀害A的意图，并非可减轻刑罚的‘帮助’，可以说给予‘正犯’的评价更为合适。……在这样例外的场合，并不是肯定片面的帮助，而是与杀人的实行行为者一起，片面地实施了共同的杀人行为，将其评价为片面的共同正犯，可认为是针对该案例适当的评价”。
那么，全面肯定说，即不仅肯定片面的帮助犯、而且还肯定片面的共同正犯和片面的教唆犯的主张，是否就具有合理性呢？在日本，全面肯定说与作为通说的部分肯定说（即仅肯定片面的帮助犯）争议最大的是，能否肯定片面的共同正犯。日本的审判机关一直持否定立场，早在大正11年最高审判机关（即大审院）的判决就明确指出：“刑法第60条规定，二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。尽管各个行为人只是实行了部分犯罪要素……仍要承担犯罪的全部责任的理由在于，共同正犯不同于单独正犯，行为人相互之间存在意思联络即存在共同犯罪的认识，相互利用另外一方的行为，全体相互协作而使犯罪事实得以实现（显现于外界）。”日本著名刑法学家大眆仁也认为，《日本刑法》第60条规定，共同正犯者“皆正犯”，这表明“共同正犯者不仅要对自己实施的行为，而且要对其他共同正犯者实施的行为或者由此引起的结果，承担作为正犯的责任。因此，共同正犯者必须是适合于承担这种共同责任的人。也就是说，共同正犯者只限于那些相互利用对方的行为，以补充自己行为的不足、从而共同实现犯罪的人。正因为有这种关系，使其对其他共同者实施的行为也承担作为正犯的责任，才具有合理性。如果共同者之间的另一方并不知情，那就处于无法充分利用对方行为的状态，追究这样的人的共同正犯的责任，就有失妥当性，所以，应当否定片面共同正犯的观念”。可见，对包含片面的共同正犯在内的所有片面共犯均予以肯定的全面肯定说，同样不具有合理性。
在笔者看来，对片面的共犯，日本等国之所以出现无论是采取全面否定说，还是采取全面肯定说或部分肯定（部分否定）说，均存在与司法实践的需要或刑法解释论不符的问题，根源在于他们采取的区分正犯与共犯的区分制法律体系存在缺陷。在这种法律体系下，按照他们的区分制的解释论，刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为仅限于实行行为，实施教唆或帮助行为者原则上不能单独构成犯罪，只有与他人合作，通过他人直接实行犯罪、或者利用他人作为工具间接实行犯罪，才能达到既定的目的，才可能成立犯罪。而在片面共犯的场合，参与者同其他犯罪人之间无意思联络，暗中参与他人实行的犯罪，如果是以片面的教唆、片面的帮助的形式参与，由于其实施的是构成要件行为之外的行为，要认定其构成犯罪，只有两种途径：一是肯定其为共犯；二是确认其为间接正犯。又由于在区分制的体系下，对正犯（含直接正犯、间接正犯和共同正犯）的处罚重、对共犯的处罚轻，若认定片面的教唆者、片面的帮助者为间接正犯，那就等于要将其与单独正犯同样对待、同等处罚，通常会出现处罚过重、处罚失衡的问题，加上刑法解释论对间接正犯有严格的认定标准或成立条件的限制，片面的教唆、帮助他人犯罪大多与间接正犯的成立条件不符。而按上述全面否定说，对这类片面共犯行为，一概不以犯罪论处，难免会出现放纵犯罪的问题，若按犯罪论处，否定成立共犯之后，唯一的途径就是以间接正犯论，但这一途径也行不通。这正是全面否定说很少有支持者的原因所在。部分肯定说将片面的帮助行为纳入片面共犯的范围，认定为共犯，表面上看既解决了对这类参与行为的定罪问题，又能确保对参与者的处罚均衡合理，因而成为日本的判例和通说所采取的主张。但正如前文所述，完全依据参与行为的形式来认定正犯与共犯，难以确保处罚轻重的均衡合理。前述将被害人关进杀人者等候的屋子里使之被杀害就是适例。这从一个侧面表明仅以参与行为的形式来区分正犯与共犯并以此作为处罚轻重的依据，明显不具有合理性。从处罚均衡合理的需要出发，将某些片面帮助他人犯罪的情形，以正犯论处具有一定的合理性。另外，还有一些单方面故意与他人共同实行犯罪的情形，以狭义的共犯（即教唆犯和帮助犯）论处也明显不合适，这正是肯定片面的共同正犯的缘由。但这种肯定论也有弊病。例如，X偶然发现Y正准备开枪杀自己的仇人Z，为了提高杀Z的概率，X也迅速对Z开枪射击，两人几乎是同时开枪，但仅有一颗子弹击中并致Z死亡。事后查明，是Y射出的子弹击中Z，当时Y并不知X也对Z开了枪。在此例之中，X单方面基于与Y共同杀Z的意思，一起实施了杀人的实行行为，按全面肯定论者的主张，无疑应认定为片面的共同正犯，即X单方面成为杀人既遂罪的共同正犯，Y则是杀人既遂罪的单独正犯。Y的杀人行为直接引起了Z死亡结果的发生，固然应对Z的死亡结果负责，成立杀人既遂罪，但由于Y开枪杀死Z，与X的行为之间并无心理上或物理上的任何联系，如果要X也对Z的死亡结果负责，显然有主观归罪的嫌疑，即仅因其主观上有与对方共同实施行为的意思，就要其对对方造成的与其毫无因果联系的结果承担责任。反过来，如果以X的杀人行为与Z的死亡结果之间无因果关系为理由，对X按杀人未遂处理，那就实际上是以单独正犯论处，等于否定其成立片面的共同正犯。因为共同正犯者对其他人共同实行行为所造成的结果也应承担责任，这是“部分行为全部责任”这一共同正犯归责原理的基本内涵。如果不要行为人对其他行为人实行的行为所造成的危害结果负责，那就表明他与对方不是共同正犯关系。既然按肯定说这种典型的片面的共同正犯案件，都不能作为共同正犯来认定或处理，即按共同正犯处理会得出明显不合理的结论，那就充分说明这种肯定说不具有妥当性。
追根溯源，我国的片面共同犯罪肯定论来源于日本等国的片面共犯论。特别是近些年来，我国一些学者受德、日刑法学的影响，认为我国刑法也是采取与德、日相同的区分正犯与共犯的区分制参与体系，因而，完全用区分制的理论来解释我国的共同犯罪，并将我国刑法中的“共同犯罪”与德、日刑法中的“共犯”等同起来，“从而全面认可将片面共犯作为共同犯罪予以处罚的合理性。与之类似的论证理由在日本刑法学者的论著中也能看到”，但这些“学者往往忽视了中外刑法在条文规定上的重大差异”。
如所周知，我国刑法总则用专节对共同犯罪作了规定，多个条文使用了“共同犯罪”的概念，但德、日刑法并未采用“共同犯罪”的称谓，而是在有关犯罪参与的章节使用了“共犯”的概念。尽管我国刑法分则有的条文也用了“共犯”一词，我国刑法学界过去的论著也广泛使用“共犯”的概念，但大多是对“共同犯罪”或“共同参与犯罪”的简称，与德、日刑法中“共犯”的含义不同。德、日刑法中的“共犯”有广义和狭义之分，广义的共犯包含共同正犯、教唆犯和帮助犯，狭义的共犯则仅指教唆犯和帮助犯。我国《刑法》第25条所规定的“共犯”（即共同犯罪），是指二人以上共同故意犯罪的情形。这一规定决定了其成立必须具备三个基本条件，即行为主体为二人以上、客观上要有共同的行为、且主观上还必须要有共同的故意。而从德、日刑法的规定来看，他们的“共犯”的成立条件，并没有我们的“共同犯罪”那么多的限制。以德、日的狭义共犯（即教唆犯和帮助犯）为例，《德国刑法》第26条、第27条规定，“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”，“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯”。《日本刑法》第61条、第62条规定，“教唆他人使之实行犯罪的”，是教唆犯；“帮助正犯的，是从犯（即帮助犯——笔者注）”。从这些规定不难看出，教唆犯和帮助犯的成立，并不以教唆、帮助者与被教唆、被帮助者之间有共同故意为条件，只要行为人基于故意教唆他人故意去实施犯罪行为、或者对他人实施的故意犯罪行为故意予以帮助的，就可能成立教唆犯或者帮助犯。至于被教唆、被帮助的对方，是否知道行为人对其进行了教唆或提供了帮助，则不影响教唆犯或帮助犯的成立。这正是片面的帮助犯能够在德、日成为判例和通说之主张的重要原因所在。况且，在我国，由于《刑法》第29条对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的教唆犯，明确规定了处罚原则，通说认为这种教唆犯与被教唆的人之间，不构成共同犯罪，因而是一种非共犯（或单独）的教唆犯。如果行为人暗中故意唆使他人犯罪，对方不知其唆使自己犯罪，而是基于自己的意志决定去实行了与其唆使的犯罪有差异的罪的，这种片面教唆犯，也可能被认定为非共犯的教唆犯，适用我国《刑法》总则第29条及分则的相关条文予以定罪处罚。但由于行为人并不构成共同犯罪，若称之为片面的共同犯罪，作为一种特殊的共同犯罪类型看待，那显然与刑法的规定相悖。而在德国和日本，称之为片面的教唆犯或片面的共犯，则并不违背德、日刑法的规定。因为暗中教唆、帮助他人犯罪的人，本来就可能构成教唆犯、帮助犯，即可能成为共犯，只不过被教唆、被帮助者并不知情，双方之间不存在共犯关系，因而将其称之为片面的教唆犯、片面的帮助犯或片面的共犯，这与教唆犯、帮助犯或共犯的概念并不冲突。另外，由于日本刑法对广义的共犯之中的共同正犯的主观要素并未作明文规定，从语义解释的角度而言，只要是“二人以上共同实行犯罪”，不论行为人之间主观上是否有意识联络，也不管行为人是出于故意还是基于过失，均有可能成立共同正犯。正因为如此，在日本，肯定片面的共同正犯并无明显的法律障碍。
但是，在我国，作为犯罪现象的片面的帮助、片面的教唆和片面的共同实行，尽管也客观存在，可是，由于刑法明文规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，那么，能认定这类“片面的共犯”者有“共同故意”并成立共同犯罪吗？这是我国的片面的共同犯罪肯定说所面临的在日本并不存在的一大法律障碍。对此，我国持传统的共同犯罪观念的肯定论（以下简称“旧肯定论”），与持区分正犯与共犯的区分制观念的肯定论（以下简称“新肯定论”），选择了不同的解释路径。
（一）旧肯定论的解释路径及其评析
我国传统的通说认为，共同故意是共同犯罪的主观要件，共同犯罪人之间的意思联络是成立共同故意所必要的。但意思联络并不要求所有共同犯罪人（或双方）之间都存在，而只要有单方面的意思联络即可，“片面共犯确实只有单方面的意思联络，……暗中故意帮助他人实施故意犯罪，被帮助者虽不知情，但帮助者既与他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为”，因而成立片面的共同犯罪。过去，我国持片面的共同犯罪肯定说（大多为部分肯定）的论者几乎都支持此种主张。后来，又有学者进一步将共同故意分为全面共同故意与片面共同故意，认为“只要有意思联络就可以形成共同故意。如果是双向意思联络，则形成全面共同故意；如果是单向意思联络，则形成片面共同故意”。
在笔者看来，肯定“意思联络是内在于共同故意的特别要素，……是成立共同犯罪不可放弃的要件”，无疑是正确的。因为两个以上的人共同犯罪的共同故意，是相对于单个人单独犯罪的单独故意而言的。“共同”是用来限定“故意”的范围、以示与“单独故意”相区别的。按《现代汉语词典》的解释，所谓“共同”，是指“属于大家的”或“彼此都具有的”。那么，纯粹从词语的含义而言，共同故意就应当是属于共同犯罪人“大家的”或“彼此都具有的”故意，而不是某个人单方面单独具有的故意。这就要求“大家”“彼此”之间有意思联络。“意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通”，“以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪”。并且“联络”一词本来就有“彼此交接”或“接上关系”的含义。这也就意味着“意思联络必然是两个（及以上）主体之间的双向、互动行为”，所谓“单方面的意思联络”或“单向意思联络”，因与意思联络的本义不符，根本不可能存在。
况且，按肯定“单向意思联络”及“片面共同故意”的论者的主张，“共同故意不应该以共犯之间有完全一致的意思联络和彼此共同的意志为必要，只要行为人知道不是自己一个人单独实施犯罪，而是和他人共同配合实施犯罪，并且认识到此种犯罪发生何种危害社会的结果，而又希望或放任这种结果发生，就应认为具有共同故意”，“如果是单向意思联络，就形成片面共同故意”。可是，“仅从语义上讲，片面共同故意一说便显得滑稽，‘片面’在这里是指‘单方面’，而‘共同’则可能指‘大家一起（做）’或‘彼此都具有的’，两者正好意义相反”。持此种主张的论者忽视了共同犯罪的共同故意，与单个人犯罪的单独故意的一个重要差别在于，单独故意是对自己个人实施的行为会产生的危害结果有故意，而共同故意则是对双方或多人通过沟通达成合意的共同行为、及其会产生的危害结果有故意，其特殊性在于，共同犯罪人都知道不是自己一人单独犯罪，而是与他人合作一起实施犯罪，因而其实施的行为是与他人合作的共同行为（是大家共同的“作品”），自己的行为只是共同行为的组成部分之一。共同行为的组成包含组织行为与实行行为、教唆行为与实行行为、帮助行为与实行行为、自己的实行行为与他人的实行行为等多种组合形式，但无论是哪一种形式的共同行为的参与者，都只有对自己与他人一起实施的共同行为的性质、以及对这种共同行为会发生的危害结果有相一致的认识，并且都希望或放任这种结果发生的，才能认定为有共同故意。
而在所谓“片面的共同犯罪”的场合，由于双方没有意思联络或犯意的沟通，不知情的实行者不知道有人暗中与自己合作，以为自己是单独犯罪，根本没有与他人合作共同实行行为的意识，无疑是只有单独故意而无共同故意。至于暗中的参与者，由于其明知对方不知道有自己参与，双方之间不存在有意识的合作，并未形成有相同意思的共同行为，不知情的对方是单独实行自己意欲实行的犯罪，自己实质上是利用对方的行为来达到预期的犯罪目的，因而也不能认为其有与对方共同犯罪的共同故意。这与区分制体系下的利用他人作为工具而实施犯罪的“间接正犯”十分相似。正因为如此，在日本就有否定片面共犯的论者认为，由于这种暗中的教唆、帮助者，与对方无意思联络而不具备共犯的主观要件，因而不成立共犯（即片面共犯），但可以间接正犯论处。一般认为，利用他人作为工具而实施犯罪的“间接正犯”的故意是单独故意，而不是共同故意。如果说只要对自己行为的犯罪性、他人行为的犯罪性有认识，并对自己参与的他人行为引起的危害结果持希望或放任态度，共同故意即可成立，那么，利用他人欠缺故意之行为的“间接正犯”者，也有这样的故意心态。如A将一把装有子弹的手枪交给B，并谎称枪中没有子弹只是用开枪的动作吓唬C, B在用手枪吓唬C时打中了C，造成C死亡。在此例之中，A明知自己行为的危害性质，也知道B的行为的危害性质，还知道自己指使B开枪会导致C死亡结果的发生，A对这种结果又是持希望发生的心态，那也就完全具备了上述肯定论者所说的共同故意的成立要件。如果认定A成立故意杀人罪的片面共同犯罪，B单独构成过失致死罪。难免使人产生这样的疑问：同一犯罪案件中针对同一被害人的两个行为人，一人构成过失致死罪，另一人构成故意杀人罪，这也属于刑法规定的“二人以上共同故意犯罪”吗？仅构成故意杀人罪的这一人成立“片面的共同犯罪”，那么，这究竟是属于共同犯罪还是单独犯罪？正因为会带来这些疑问，即便是肯定“片面的共同犯罪”的论者，大多也主张对这种案件以“间接正犯”而不以“片面的共同犯罪”论处。归根到底还是因为没有共同故意，不具备共同犯罪的主观要件。可见，以所谓“单向意思联络”为基础的“片面共同故意”，充其量只能说是一种“片面故意”，但因不具有“共同”的本质而不属于“共同故意”。如果将其视为“共同故意”的一种特殊类型，按这种“片面共同故意”论来处理具体案件，难免会得出不合理的结论。
如前所述，片面共犯的特征是参与者之间无“意思联络”，没有形成一起去犯罪的“合意”。而“共同故意”是传统通说公认的共同犯罪的主观要件，“如何将无‘合意’、无‘意识联络’的片面共犯的‘片面故意’解释为‘共同故意’”，就成为“旧肯定论”的论证进路的核心。“为了说明片面共犯可以成立共同犯罪，就不得不对‘共同故意’作新的解读，以使其主观方面成立共同故意”，从而提出共同犯罪人之间的意思联络不必是全面的或双向的，还可以是“单方面的或单向的”，以此为根据将“共同故意”分为全面共同故意与片面共同故意。由于片面共犯有“单向的意思联络”，因而也有“片面共同故意”，具备共同犯罪的主观要件。这种表面上对“共同故意”作缓和理解的做法，实质上是“放弃了其中的‘意思联络’要素”。从而将作为“共同故意”成立的前提条件的“意思联络”排除出去，并将这种本来已不具备“共同故意”之实质的所谓“片面共同故意”纳入“共同故意”的范畴，以证明片面共犯同样具备共同犯罪的主观要件，成立共同犯罪。但是，“这在语义上和一般观念上都难以为普通公众所接受。同时，由一人单独构成的共同犯罪恐怕也难以让普通公众理解”。“在常识意义上，法条当中的‘共同犯罪’与片面参与者被认为的‘共同犯罪’根本不是相同意义上的概念，两者缺乏共通性。……片面犯罪参与者与不知情的犯罪实施者之间不可能成立以‘共同（犯罪）关系’为核心要求的‘共同犯罪’。……从法律逻辑的角度来看，全面否定片面共犯构成共同犯罪的观点无疑是正确的。”
（二）新肯定论的解释路径及其评析
近些年来，有不少学者认为，我国刑法是采取区分制的犯罪参与体系，他们大多肯定片面的共同犯罪。但与传统的旧肯定论不同，这种新肯定论往往是按日本的行为共同说或部分犯罪共同说，来理解我国刑法规定的共同犯罪，从而得出肯定的结论，其中，采取部分犯罪共同说的论者大多持部分肯定论，即不承认片面的共同正犯，仅肯定片面的帮助可能构成共同犯罪；采取行为共同说的论者一般持全面肯定论，认为片面的帮助、片面的教唆和片面的共同实行，均可能构成共同犯罪。
如前所述，由于《日本刑法》第60条规定，只要是“二人以上共同实行犯罪”，即成立共同正犯，那么，对不含“故意”二字的“共同实行犯罪”，就可以理解为只要有行为的共同即可，而不要求必须有故意犯罪的共同，这就是日本的行为共同说得以盛行的基础。按行为共同说，不仅参与者之间有意思联络而共同故意实行犯罪可能构成共同正犯，而且双方无意思联络，一方基于故意另一方出于过失、甚至均出于过失而共同实行犯罪，也可能成立共同正犯。既然如此，行为人在对方不知情的条件下，暗中与对方共同实行犯罪，当然也可能成立共同正犯，只不过仅有暗中参与实行的这一方为共同正犯（即片面的共同正犯）。
但是，我国《刑法》第25条规定的共同犯罪是“二人以上共同故意犯罪”。这其中的“共同故意犯罪”，与《日本刑法》第60条中的“共同实行犯罪”明显不同，能够按行为共同说做相同理解吗？这是我国采取行为共同说和肯定片面的共同犯罪的论者所面临的一大法律障碍。与上述传统的“旧肯定说”不同的是，这种“新肯定说”不是通过对《刑法》第25条中的“共同故意”做缓和的变通的理解，将本来不属于“共同故意”的情形解释为“共同故意”（如“片面的共同故意”），而是采取在“共同故意”中添加一个字的办法，把“共同”与“故意”拆分开来，改变其本来的含义。其中，有的主张添加一个“去”字，另有的主张添加一个“地”字。添加一个“去”字后，“共同故意犯罪”就变成了“共同去故意犯罪”，而不是“共同故意去犯罪”。这样一来，“‘共同’促成了法益侵害结果（具备物理的因果关系）却与另一方无意思联络（无心理的因果关系）的片面共犯就可以被包括在《刑法》第25条第1款的规定之内了”。添加一个“地”字后，“共同故意犯罪”就变成了“共同地故意犯罪”，“就会由强调故意的共同，转向强调‘故意犯罪’行为的共同”。持此类主张的论者又进一步提出，还有必要在“故意犯罪”之间再添加一个“地”字，使《刑法》第25条中的“共同故意犯罪”变成为“共同地故意地犯罪”，如此一来，“二人以上客观上共同促成犯罪行为及其结果即可成立共同犯罪”，“并不要求共犯人相互间有意思联络”，从而使片面共同犯罪肯定论的立场得到维护。但是，无论是哪一种在法条中加字之后再来解释法条的做法，都不合适。正如采取后一种做法的学者所述，“尽管该学者是假设加一个‘去’字，但在《刑法》的条文规定中加字，显然是一种近似立法论的主张，这一做法并不可取，也与其一贯坚持的解释论的刑法学研究立场有所抵牾”。只不过对在上述法条中加字提出如此严厉批评的论者，自己却要在该法条中加两个“地”字，其理由是在汉语语法中，“的”、“地”属于结构助词，它们有时可隐可现。“‘共同’、‘故意’、‘共同故意’都不属于限制性状语而属于描述性状语，因此其后的‘地’并非不能出现。”只不过这个“地”字原来是隐在“共同故意犯罪”之中，现在将其显现出来了，因而并未添加字进去。如果确实如此也无可非议。问题在于多了这个“地”字之后，即“共同地故意地犯罪”如果与原本的“共同故意犯罪”的含义完全相同，这才可信；否则，要么是对其没有做准确理解，要么是多了“地”字之后使其改变了原意，若改变了原意，那就与上述添加“去”字一样，是一种近似立法的做法，明显不合适。况且，认为“‘共同的故意地犯罪’和‘共同地故意地犯罪’的语义是不同的。在前者，‘共同’修饰‘故意’，其含义不仅是要求‘故意’的内容相同，还要求具有‘意思联络’。否则就不符合‘共同’的一般语义。而在后者，‘共同’修饰的是‘犯罪’（动词）而非‘故意’（名词），即体现的是‘共同地犯罪’这一定义项；如此一来，‘共同故意犯罪’的含义就有了变化：二人以上客观上共同促成犯罪行为及其结果即可成立共同犯罪”。这样理解“共同故意犯罪”的含义，显然与《刑法》第25条第2款否定“二人以上共同过失犯罪”为共同犯罪的规定相抵触。因为按这种解释方法，该款中的“共同过失犯罪”也同样变成了“共同地过失地犯罪”，而“共同”修饰的是“犯罪”并不是“过失”，即体现的是“共同地犯罪”，那么，“共同过失犯罪”就变成了共同犯罪，这无疑是与该款的结论相反。可见，这种认为“共同”不是用来修饰“故意”或“过失”，而是后面的“犯罪”的理解，明显不具有合理性。并且，既然肯定“共同”是修饰性的词语，不论其是定语还是状语，按普通民众习惯性的理解，都是对后面紧接着的词语的修饰，从而对再后面的词语也有间接修饰的作用。例如，“共同故意致人死亡”与“共同过失致人死亡”，只有中间“故意”与“过失”二字的差异，如果说“共同”不是直接修饰或限定“故意”或“过失”，从而对“致人死亡”也起到修饰或限定作用，那么，两种行为的性质就毫无差异了，但按我国刑法的规定，前者是故意犯罪，后者是过失犯罪，两者有质的不同。可见，只要对“共同”的含义做相同的理解，后面被修饰的“故意”做同样的解释，那么，无论是“共同的故意”还是“共同地故意”，都应当具有同样的含义，即通常或通说理解的“不仅要求‘故意’的内容相同，还要求具有‘意思联络’”。否则，给人的印象就是做无意义的文字或语法游戏，并对其含义做了不正确的解释。
我国采取部分犯罪共同说并部分肯定片面的共同犯罪的论者大多认为，由于只要行为人主观上有教唆、帮助他人犯罪的故意，客观上有教唆、帮助他人犯罪的行为，教唆、帮助犯即可成立，至于被教唆、被帮助的实行犯是否意识到有行为人的教唆或帮助，则对教唆、帮助犯的成立并无影响，因而在对方不知情即双方无意思联络的场合，同样可能构成教唆犯、帮助犯，只不过这是一种片面的教唆犯、帮助犯（或片面的共犯）。如前所述，按区分制的解释论，在区分制体系下，这样解释有其合理性。但我国的部分肯定论者忽视了按我国刑法的规定，肯定行为人成立教唆犯、帮助犯，并不等于就能肯定其构成共同犯罪。如前所述，我国《刑法》第29条规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对教唆犯仍应处罚，这种教唆犯就是通说公认的非共同犯罪的教唆犯（即单独教唆犯）。按德国等采取区分制的刑法的规定，这种教唆犯无疑也属于共犯。但在我国，由于刑法明确规定，共同犯罪以犯罪参与者之间有共同故意作为其成立的主观要件，教唆犯与被教唆的实行犯、帮助犯与被帮助的实行犯之间成立共同犯罪也不例外，如果仅有教唆、帮助他人犯罪的故意，而与被教唆、被帮助者之间无共同故意，同样不可能成立共同犯罪。正因为如此，暗中教唆或帮助他人犯罪的教唆犯或帮助犯，由于与相对的实行犯之间没有意思联络而无共同故意，当然不构成共同犯罪，将其视为共同犯罪的一种特殊类型，称之为“片面的共同犯罪”，也明显不具有妥当性。但是，我国肯定片面的共同犯罪的论者，大多有意或无意将我国刑法中的“共同犯罪”与德、日刑法中的“共犯”等同起来，并认为既然德、日的通说承认“片面的共犯”，那么，我们也就同样应当承认“片面的共同犯罪”，而忽视了两者的根本差异。马克昌教授曾明确指出：“共同犯罪与共犯的概念有所不同，应当加以区别：……构成共同犯罪，需要参加人的犯罪意思互相沟通；加功于他人犯罪的，即使没有与他人沟通也能成立某种共犯，如帮助犯。”这种“片面的共犯”就不属于我国刑法规定的共同犯罪。
况且，正如张明楷教授早年所述，在我国，“承认‘片面共犯’，并不能完全解决行为人的刑事责任问题。以帮助犯暗中帮助实行犯为例。……如果承认帮助犯是共犯人，通常只能认为其为从犯，而根据《刑法》（指79年刑法——笔者注）第24条第2款的规定：‘对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。’在没有主犯的情况下，又如何比照主犯来处罚从犯呢？”。尽管97年修订的现行刑法典第27条第2款对于从犯的处罚原则的规定中，删除了79年刑法典该条款中“比照主犯”的字样，但删除该内容并不是因为处罚从犯时完全不必“比照主犯”，实际上还不能不比照，否则就可能导致量刑失衡。这在一定程度上表明，“在共同犯罪中，有从犯却没有主犯的现象是令人困惑的、事实上也是不存在的”。另外，如果完全照搬德、日的片面共犯论，即便肯定暗中教唆、帮助他人实行犯罪者，也能成立教唆犯、帮助犯，按德、日刑法的规定，固然也就解决了其处罚问题。但由于我国刑法对帮助犯如何处罚并未做规定，对教唆犯如何处罚，则要根据其是否构成共同犯罪来确定，即构成共同犯罪的，要按其在共同犯罪中所起的作用大小，分为主犯与从犯给予轻重有别的处罚。而在暗中教唆他人犯罪的场合，因其与被教唆者不构成共同犯罪，从而也就无法根据其在共同犯罪中所起的作用来认定其是主犯还是从犯，并给予相应的处罚。这种“片面的教唆犯”又大多不属于《刑法》第29条第2款所指的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形。由此可见，即便能肯定暗中教唆、帮助他人犯罪者成立教唆犯、帮助犯，也由于我国刑法并未对这种教唆犯、帮助犯如何处罚做明确规定，因而并不能通过这一途径直接找到如何处罚的答案，还必须另寻解决的路径。
特别值得一提的是，持新肯定论者认为，“我国刑法分则的相关条文也认可了片面帮助犯”。如《刑法》第198条第4款“以保险诈骗的共犯论处”的规定，就包含“没有与他人共谋而单方面地为他人诈骗保险金提供条件的”情形；《刑法》第350条第2款“以制造毒品罪的共犯论处”的规定，更为明确地表明，“只要自己一方有为他方制造毒品而提供原料或者配剂的故意，不管对方是否知情，均可以共犯即帮助犯论处”。笔者也不否认，按上述法条的规定，对有关人员不与对方沟通，故意提供虚假的证明文件，暗中帮助对方诈骗保险金的，确实能“以保险诈骗的共犯论处”；对明知对方制造毒品但假装不知情，而提供制造毒品的原料或配剂，暗中帮助对方制造毒品的，无疑也能“以制造毒品罪的共犯论处”。但是，对这类暗中帮助他人犯罪的情形，即便按上述法条的规定要以“共犯论处”，那也不等于刑法认可了片面共犯，即肯定片面的共同犯罪可能成立。如前所述，我国刑法总则并未出现“共犯”一词，分则有的条文虽使用了“共犯”的词语，但只是“共同犯罪”或“共同参与犯罪”的简称，我国的有关司法解释，也从“共同参与犯罪”这种含义上使用过“共犯”一词，与德、日刑法中的“共犯”的含义完全不同，不能将分则中的“共犯”等同于德、日的共犯（即教唆犯或帮助犯）。如果将上述两个条文中的“共犯”一词，理解为是“共同参与犯罪”的简称，由于“共同参与犯罪”并非仅限于“共同犯罪”，还包含共同过失犯罪等不属于共同犯罪的情形，那么，将暗中帮助他人诈骗保险金、制造毒品的，分别以共同参与保险诈骗或制造毒品的犯罪来“论处”，就并非以共同犯罪论处。按我国刑法的规定和单一正犯的解释论，暗中帮助他人犯罪者，因与他人无意思联络即无共同故意，而不能成立共同犯罪，但由于其单方面故意参与他人实行的犯罪，主观上有犯此罪的故意，客观上实施了此罪的构成要件行为所包含的帮助行为，完全具备构成此罪的主客观要件，因而应对其单独定罪处罚。就暗中帮助他人诈骗保险金、制造毒品的情形而论，对行为人分别按保险诈骗罪或制造毒品罪定罪，并无任何障碍。并且，按单一正犯的处罚原则，还应根据其暗中帮助他人犯罪的行为，对他人所实行犯罪的贡献大小（或所起作用的大小），给予轻重适当的处罚，这就能做到处罚均衡合理。并非只有将其解释为成立片面的共同犯罪，才能解决对其定罪处罚的问题。况且，按上述持新肯定论的学者的主张，将上述法条中的“以共犯论处”解释为“以帮助犯论处”，正如前文所述，并不能解决对暗中帮助他人犯罪者的定罪处罚问题。因为我国刑法未使用“帮助犯”的概念，并无对帮助犯如何定罪处罚的规定。
在我国刑法学界，片面的共同犯罪否定论本来也可分为全面否定论与部分否定论，但笔者考虑到，部分否定论与部分肯定论的立场基本相同，均否定片面的共同实行可能成立共同犯罪，而肯定其他类型的片面共同犯罪，只不过有的仅肯定片面的帮助可能构成共同犯罪，另有的则肯定片面的帮助和片面的教唆都可能成立共同犯罪。由于这种部分否定论或部分肯定论立论的基础，都是认为有可能成立片面的共同犯罪，因此，笔者将其纳入前文所述肯定论的范畴。在此讨论的片面的共同犯罪否定论是指全面否定论。
我国否定片面的共同犯罪论者所提出的否定理由多种多样，主要有以下几点：①我国刑法明文规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同故意要求各行为人之间有双向的意思联络并形成相同的故意内容。但在所谓片面共犯的场合，各行为人的故意和行为都是单方面的，而不是行为人相互之间的共同故意和相互利用对方的行为，与我国刑法规定的共同犯罪的概念明显不符。②片面的共同犯罪本身就是一个自相矛盾的概念，共同犯罪只有两个以上的人共犯某罪才能成立，而片面的共同犯罪中实际上只有一方成立共犯，另一方是单独犯，这就意味着只有一人也可以成立共同犯罪，承认“一人的共同犯罪”是不可思议的。③如果承认所谓片面的共同犯罪，对这种共犯人的处罚不仅在法律上将无所适从、出现混乱，而且还可能导致处罚结果违背罪责刑相适应的量刑原则。④所谓片面的共同犯罪，实际上是利用他人的实行行为，以实现自己的犯罪意图，应认定其独立构成犯罪。因此，否定片面的共同犯罪，不会出现放纵犯罪的后果。
问题在于，否定片面的共同犯罪之后，对暗中参与（含实行、教唆和帮助）他人犯罪且情节严重者如何处理？我国的否定论者并不否认有必要当犯罪处罚，至于定罪处罚的路径，过去大多主张按单独犯或间接正犯论处，近年来有论者提出应按预备犯来处罚（以下简称为“预备犯说”）。按单独犯处罚的主张，忽视了“片面共犯一方并没有单独实施犯罪，而是利用即将发生的或者已经存在的实行行为，并对之进行加功或者补充，其所实施的就是直接参与具体实行行为，使得不知情的一方能够完成某一犯罪”。简而言之，单独犯通常是单个人单独实施犯罪，而暗中教唆、帮助他人犯罪等所谓片面共犯，是暗中参与他人实行的犯罪，存在共同参与的问题，并非单个人单独犯罪。正因为如此，暗中的参与者与不知情的实行者之间还存在责任分担的问题，而单个人单独犯罪则不存在这样的问题。按间接正犯处理，固然是考虑到了利用他人来实施犯罪（即数人共同参与犯罪）的因素，但我国刑法并未规定间接正犯，并且我们所采取的单一正犯体系与间接正犯的概念不相容。过去，我国的刑法学者大多将利用他人作为工具实施犯罪的情形，解释为利用者间接实行了犯罪，因而与其单独直接实行犯罪同等对待。这实际上是借用或套用了德、日的间接正犯论。但是，将暗中参与他人之犯罪的情形以间接正犯或间接实行犯论处，在我国不仅无法律依据，而且与在德、日采用此种主张有相似的缺陷，因为“利用间接正犯理论来囊括片面帮助犯问题，必然会导致间接正犯理论的扩大化，从而使间接正犯理论偏离原来的初衷”。如所周知，典型的间接正犯是利用无责任能力人的行为，来实现自己的犯罪目的。例如，母亲指使五岁的儿子，将他人装有大量现金的钱包偷拿过来给自己。年幼的儿子不构成犯罪，母亲成为盗窃罪的间接正犯。在我国，认定母亲间接实行了盗窃也无可非议，这同母亲唆使自己驯养的狗将他人的钱包衔过来相似，因而可以做同样的评价。但暗中帮助他人犯罪，如得知某人想要进入自己仇人的房屋内盗窃，而将梯子放到仇人房屋外的窗口下，盗窃者以为梯子原本放在那里，并利用梯子顺利进入仇人房屋内，窃取了大量财物。这种暗中帮助他人盗窃的情形，显然不能与母亲指使幼儿盗窃相提并论。因为暗中帮助盗窃者并未支配或控制实行者的盗窃行为，不能认为其把对方作为工具来为自己实施盗窃犯罪；而母亲指使幼儿盗窃，则对幼儿的盗窃行为发挥了支配或控制作用，显然是利用幼儿作为工具来盗窃他人财物。况且，母亲最终获得或占有了幼儿窃取的财物，幼儿又不承担盗窃的责任，因而认定母亲为间接正犯（或间接实行犯），使其承担与直接实行盗窃者（即直接正犯）相同的责任，具有合理性；而暗中帮助盗窃者并未获得或占有实行者窃取的财物，加上已有实行者对盗窃的结果承担责任，尽管对其也应予以处罚，但将其与直接实行盗窃者同样对待，给予相同的处罚，无论是从行为人、被害人或社会公众的立场，均难言具有公平合理性。
持“预备犯说”的论者，看到了以间接正犯（或间接实行犯）论处会带来处罚轻重失衡的问题，而按预备犯处罚，依据我国《刑法》第22条的规定，则“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，从而可在一定程度上避免处罚轻重失衡的现象发生。在笔者看来，仅对构成犯罪的暗中参与者的处罚轻重或处罚效果而言，这无疑会比以间接正犯（或间接实行犯）论处更好一些；并且，此种主张的立论基础是，我国刑法不是采取区分制的犯罪参与体系，因而不能将暗中参与者以间接正犯或共犯论处，这也是应予充分肯定的。但问题的关键在于，将暗中参与者认定为预备犯是否合适。“预备犯说”主张这样认定的主要理由是，我国《刑法》第22条规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。这其中的“为了犯罪”，并不限于为了自己实行犯罪（自己预备罪），而是还包括为了他人实行犯罪（他人预备罪）的情形。即便是“事中的片面帮助同样可以为该条的犯罪预备概念所包含”，因为“片面帮助人与正犯人之间不存在实定法上的共同犯罪关系，正犯人的着手行为并不能归属于片面帮助人，我们仍然可以单独就片面帮助人的行为判断其‘尚未着手实行’”。因此，可以认定其成立他人预备罪。尽管是否承认他人预备罪，在国内外刑法学界尚有争议，笔者也不否认，在我国“承认他人预备罪没有法律障碍”，但无论是自己预备罪还是他人预备罪，都仅限于为实行犯罪做准备的行为，且必须是由于意志以外的原因停留在了犯罪预备的阶段。如果经过犯罪预备已转入着手实行，则不存在预备犯的问题。他人预备罪与自己预备罪的不同在于，自己预备罪只能发生在行为人本人着手实行犯罪之前；而他人预备罪一般发生在参与他人犯罪的案件中，由于大多会与他人之间形成共同参与犯罪的关系，所以，通常也只能发生在他人实行犯罪之前。如果他人已实行犯罪，他人预备罪的成立条件也就不复存在。上述持“预备犯说”的论者以“片面帮助人与正犯人之间不存在实定法上的共同犯罪关系”为依据，认为“正犯人的着手行为并不能归属于片面帮助人”，因而“仍然可以单独就片面帮助人的行为判断其‘尚未着手实行’”，这显然忽视了犯罪参与者之间不成立共同犯罪，并不意味着就不存在共同参与犯罪的关系，而共同参与犯罪案件中他人预备罪的成立，同样应以他人尚未实行犯罪作为前提条件。例如，行为人唆使无责任能力人杀死了被害人，行为人与实行杀人者之间尽管不成立共同犯罪，但却不能否定双方共同参与了犯罪。由于无责任能力人已实行杀人行为，行为人不可能成立他人预备罪（即杀人罪的预备犯），而应认定其构成杀人罪的既遂犯。这是因为在共同参与犯罪的条件下，所有参与者的行为都与危害结果之间有因果关系，即使是暗中帮助他人犯罪者也不例外。在他人已实行犯罪并引起了危害结果发生的条件下，暗中的帮助者也应对与自己的帮助行为有因果关系的危害结果负责，即承担犯罪既遂而不是犯罪预备的责任。例如，行为人为发泄对公司老板的不满，将写有保险柜密码的纸条放在存放大量贵重财物的保险柜之上，意图帮助小偷窃取其中的财物。某日果真有小偷入室发现密码并用来打开保险柜，窃取了内存的大量贵重财物。事后查明，小偷与行为人并不相识，事先也无任何联系。行为人是片面帮助人，与小偷之间虽“不存在实定法上的共同犯罪关系”，但却存在共同参与犯罪的关系。因为若没有行为人提供密码，小偷无法打开保险柜，不可能窃取其中的财物，可见，行为人提供密码的行为与小偷窃取保险柜中财物的行为，存在两者缺一不可的内在联系，是引起盗窃结果发生的共同原因，两人均应对该结果负责。如果认定片面帮助的行为人成立盗窃罪的预备犯，那就表明其未对自己的帮助行为引起的危害结果负责，这显然与刑法理论不符。并且，按我国司法实践中通常的做法，对盗窃预备大多不以犯罪论处，即不认可盗窃罪的预备犯。因此，按“预备犯说”难免会产生轻纵犯罪的结果。
（二）最佳路径的延伸
笔者持否定论，基本上赞同上述否定片面的共同犯罪的理由；同时认为，过去的否定论者没有意识到，还有一条更为重要的根本性理由，这就是我国刑法采取单一正犯体系，片面的共同犯罪本来就没有存在的空间或余地。
按我国刑法采取的单一正犯体系和我们的单一正犯解释论，对暗中教唆、帮助他人犯罪者，按单独犯定罪不存在任何法律障碍或解释困难，根本不需要套用德、日的片面共犯理论。如前所述，在德、日的区分制法律体系下，对没有实施构成要件的实行行为者，如果不作为间接正犯或共犯来处罚，则因不能对其单独定罪处罚而会出现处罚漏洞，为此，不得不将有处罚必要性的暗中教唆或帮助他人犯罪者，纳入共犯（即“片面的共犯”）或间接正犯（即“正犯后的正犯”）的范畴，以解决其定罪处罚的难题。但是，按单一正犯的解释论，“共犯”是区分正犯与共犯的参与体系的产物，“共犯”的地位低于“正犯”、处罚轻于“正犯”，这也是区分制体系特有的观念；在单一正犯体系下，所有的犯罪参与者都具有同等的地位，都是“正犯”（即同等地位的“犯罪人”或“行为人”）。参与者实施的无论是实行行为、教唆行为还是帮助行为，只要是与侵害法益的事实或结果之间有因果关系，对其定罪都不会有任何影响，并且由于刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为，并非仅限于实行行为，而是还包含教唆行为、帮助行为等多种侵害法益的行为，因而对犯罪参与者的定罪，完全可以采用与单个人犯罪同样的定罪规则。以《刑法》第232条故意杀人罪的规定为例，其中“故意杀人”中的“杀人”行为，就包含实行杀人、教唆杀人、帮助杀人、预备杀人等多种侵害人的生命法益的行为。暗中教唆、帮助他人杀人者，尽管没有直接实行剥夺被害人生命的行为，但无疑也实施了故意杀人罪构成要件中的“杀人”所包含的行为。并且，如果没有其暗中教唆杀人的行为，对方就不会产生杀人的犯意，被害人被杀害的结果就不会发生，因而行为人的教唆行为与被害人的死亡结果之间有因果关系；同样道理，如果没有其暗中帮助杀人的行为，对方可能无法顺利杀害被害人，以采用暗中设置障碍将被害人绊倒的方式帮助追杀者杀人的情形为例，被害人不被绊倒还存在逃脱的可能性，因此，其暗中帮助杀人的行为与被害人死亡结果之间也有因果关系。另外，暗中教唆、帮助他人杀人者，对自己的行为会引起或便利于他人杀害被害人并导致其死亡结果的发生，在主观上不仅有明确认识，而且还持希望或放任的态度，也就是有杀人的故意。可见，暗中教唆、帮助他人杀人者，完全具备故意杀人罪的主客观要件，对其按此罪定罪处罚是理所当然的结论。
问题在于，对暗中教唆、帮助他人犯罪者，不按片面的共同犯罪来处理，是否会使其受明显过重的处罚呢？这正是日本等国承认片面共犯的一个重要原因，也是我国学者主张引进这种理论，即肯定片面的共同犯罪的一条重要理由。我国的肯定论者认为，肯定暗中教唆、帮助他人犯罪者与实行者构成共同犯罪，就可以将其认定为从犯，依法予以从轻、减轻处罚、甚至免除处罚，避免把比普通的教唆、帮助他人犯罪情节还轻的教唆犯、帮助犯，与直接实行犯同等对待给予同样重的处罚。但是，正如前文所述，肯定论者忽视了将行为人认定为“从犯”，是以其与其他行为人构成共同犯罪为前提条件的。我国《刑法》第27条明文规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”并且，“从犯”是相对于同案中其他共同犯罪人而言的，只有与其他共同犯罪人相比较，才能得出是“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”的结论。一个人不可能成立共同犯罪，又怎么能说没有相对方的一个人在共同犯罪中起次要作用因而是“从犯”呢？
事实上，对暗中教唆、帮助他人犯罪者单独定罪，恰当运用单一正犯的处罚规则，处罚过重的不合理现象能有效避免。因为暗中教唆、帮助他人犯罪者，虽然与被教唆、被帮助的实行犯之间无共同故意，不构成共同犯罪，但不能否认他们的行为具有共同性。不仅行为指向或侵害的对向同一，而且双方的行为之间有一定的内在联系。正如前文所述，如果没有暗中的教唆者的教唆行为，实行犯就不会产生犯意，危害结果就不会发生；假如没有暗中的帮助者的帮助行为，实行犯所实行的犯罪就不能顺利完成，犯罪既遂的结果就可能不会发生，因此，应当认为双方尽管不成立我国刑法规定的共同犯罪，但却不能否认暗中参与的一方，事实上与对方形成了共同参与犯罪的关系。既然如此，按单一正犯的处罚规则，对共同参与犯罪者，就应当根据其参与犯罪的性质和参与犯罪的程度，给予轻重适当的处罚。一般来说，由于实行犯对犯罪的完成起了决定性的作用，处罚通常要重一些，暗中的教唆者、特别是暗中的帮助者，对犯罪的完成所起的作用往往比实行犯小，处罚一般也应轻一些。只不过，如果犯罪情节较轻，有必要减轻处罚时，没有法定减轻处罚的情节，但还可以作为酌定减轻事由，依照《刑法》第63条第2款的规定，予以减轻处罚。对于情节显著轻微危害不大的，甚至可以适用《刑法》第13条“但书”的规定，不以犯罪论处。这样一来，肯定片面共同犯罪的论者所担忧的处罚过重的问题也就不会发生。
不仅如此，对暗中帮助他人犯罪并为犯罪的完成发挥了决定性作用的人，如前述在公司保险柜上放置写有保险柜密码的纸条，暗中帮助盗窃犯窃取保险柜中大量财物的情形，在区分制的法律体系下，若将暗中帮助者认定为“片面的共犯”（即帮助犯），按德、日刑法的规定，对其应按正犯之刑减轻处罚，会比实行盗窃者（即正犯）的处罚轻得多，这样的处罚结果显然不具有公平合理性。因为若没有暗中帮助者提供保险柜密码，盗窃犯不可能打开保险柜窃取其中的大量财物，可见，其对危害结果发生所起的作用并不比实行盗窃者小，对其处罚的轻重，也应与实行盗窃者相当。若将暗中帮助者认定为“片面的共同正犯”或“间接正犯”，虽可避免这种处罚不合理的现象发生，但又会带来与刑法的相关规定和解释论相冲突的问题。因为按德、日刑法的规定，二人以上共同实行犯罪的，才是共同正犯。而提供保险柜密码暗中帮助盗窃者，显然没有实施盗窃的实行行为，不能成为盗窃的共同正犯；又由于盗窃犯人的盗窃行为，并非在其控制或支配之下实施的，因而也不属于间接正犯。但是，按照我们的单一正犯解释论，对暗中帮助者单独定罪，同时考虑到其对犯罪的贡献或危害结果发生所起作用的大小，给予其与盗窃的实行犯轻重相当的处罚、甚至更重一些的处罚，均无任何法律上的障碍或解释上的困难，从而为合理处罚这类犯罪参与者提供了便利。
顺便指出，还有一种按区分制的片面共犯的解释论不能得出合理结论的案件，按我们主张的单一正犯解释论却能得到恰当的处理。例如，乙正在举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情况下，与乙同时开枪射击。丙中弹身亡，但不能查明丙被谁击中。按我国持区分制的片面共同正犯肯定论者的主张，由于不能查明甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性，又由于乙并不知情，不能肯定甲的行为强化了乙的杀人心理，因而不能肯定甲的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同时犯），不应对其适用部分实行全部责任的原则，只能认定甲成立故意杀人未遂，乙同样仅负故意杀人未遂的刑事责任。在笔者看来，本案中的乙事前不知甲与其同时枪击丙，固然可以认定为同时犯，仅对自己行为引起的结果负责，在不能证明丙的死亡是由其枪击行为所引起时，只能认定其成立故意杀人未遂。但甲在明知自己暗中与乙合作同时枪击丙的情况下，不应认定其与乙为同时犯，而应肯定其为故意参与他人正在实行的犯罪，虽由于其与乙之间无意思联络缺乏共同故意，而不成立我国刑法规定的共同犯罪，但无疑也在共同参与犯罪的范围之内。既然如此，就应将每个参与者的行为结合为一个整体，来认定其与危害结果之间的因果关系。例如，在A与B约定同时开枪杀害C的场合，无论是A还是B击中致C死亡，或者仅有一颗子弹击中致C死亡，却不知是谁击中的，均应认定A和B的整体杀人行为，与C的死亡结果之间有因果关系，A与B都成立故意杀人既遂。基于同样的理由，因甲是故意与乙共同枪杀丙，在认定甲的行为与危害结果间的因果关系时，应将甲和乙的行为作为整体来评价与丙的死亡结果之间的因果关系，无论是乙直接击中还是无法查明是谁击中致丙死亡，均应认定甲的行为与丙的死亡结果间存在因果关系，即成立故意杀人既遂。如果认定甲构成故意杀人未遂，就难免使人产生这样的疑问：在甲与乙约定同时开枪杀害丙的场合，即便是乙击中致丙死亡，甲的子弹打偏，甲仍应对丙的死亡结果负责，构成故意杀人既遂；但在甲基于同样的心理状态实施同样的枪杀行为，在丙的死亡结果还存在是由其行为所直接引起的可能性的情况下，却反而对该结果不承担责任，这明显不具有合理性。
《清华法学》2020年第5期目录
——以近代中国对日本学说的引进为中心田夫（5）2.单一正犯视角下的片面共犯问题 刘明祥（23）3.扩张的正犯概念与统一正犯体系张伟（41）4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究江溯（59）5.民法家庭概念论朱晓峰（81）6.瑕疵证据及其补救规则的适用李学军；刘静（103）7.论医疗过错推定及其诉讼展开陈杭平（119）8.体育赛事举办者转播权的私法保护李陶（132）9.国际法的现代性：理论呈示何志鹏（153）10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议王彦志（182）
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