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何志鹏 | 国际法的现代性：理论呈示 | 清华法学202005
内容提要：国际法的现代性是对于近期研究者阐释国际法具有的各种鲜明特征并予以归纳的总括性范畴，也是在时间轴线上将国际法所表现的品格予以展开的基础范畴。国际法的现代性，以17世纪国际法基本架构和状态的形成作为时间起点，表现为国家本位、以诺为则、中西差异、伦理螺旋等几个重要的方面。其成因是国家生存的社会条件和国际关系的基本状况。在理论上，国际法的现代性意味着用系统的维度、批判的态度和变异的尺度来观察和分析国际法。国际法的现代性是对于国际法发展认知逐渐步入成熟阶段的一种理论升华。在阐释国际法所处的状态和所表现的特性上，是思想延伸与理论演化的“自然而然”。这种阐述对于国际法的学术体系和话语构建有着突出的助推作用，有利于国际法的学术生长与学科完善。当我们对于当前的国际法做出“现代性”的定位之时，就标志着我们的理论眼光已经穿透国际法的现代性，也意味着希求在实践中超越国际法的现代性。具体而言，要求从西方国家界定的“单维伦理”走向文化交融的“多维伦理”，从国家谋求自身利益的“计算范式”走向互利共赢的“超算方式”，从国家仅仅遵守彼此承诺的“契约社会”走向建立起国际公权力的“社会契约”，从将实证国际法视为国家行为指针的“叙述路径”到对国际法的运行绩效做跟踪分析的“反思路径”。在中国积极参与国际治理、逐渐世界舞台中心的大变革时代，深切认识、准确把握国际法的现代性，主导国际法超越现代性，是一个法治强国、法理大国所必须承担的职责。
关键词：国际法；范畴；现代性；理论延伸；实践影响；超越现代性
国际法现代性的内涵与时空定位
在现代性国际法之前而存在的那些国家之间交往规范与准则，可称为“前现代国际法”。此种前现代国际法零散而分裂，与17世纪以来几百年间的国际法规范相较差异很大。如果说，现代国际法存在着不成体系的境况的话，那么前现代的国际法基本上就是时空切割。所谓“时空切割”，就是前现代国际法短暂而异质地存在与古代社会，与现代的国际法之间只有非常淡薄的联系。古希腊的国际法不同于古罗马；古埃及、古迦太基（Carthage）、古中国、古印度的国际法规范更不同于古代西方。作为一个时空系统的产物，前现代的国际法对于整个国际法存在于改进、完善与发展的意义和作用显然是不可忽视的。虽然它们彼此之间在时空交汇点上可能有趋同的规范，但至少在当前发现的古代典籍与文化遗存里，可以看到其内容指向的大量差异。此种差异是现代国际法发展中不得不面对的问题，可能构成在国际法走向更可通约的规范原则体系路上的障碍，但与此同时，也可以转化为未来国际法更加国际化的智慧宝藏，堪为国际法在全球化的波折中提供思想基础和制度经验、实践积累。故而，在人类社会未来的理性与探索之中，前现代国际法的素材将贡献于国际法进程，并光大未来的国际法律体系。
从历史阶段的意义上看，现代国际法区分于“前现代”和“后现代”，可视为起源于17世纪（与国际关系史意义上的现代相同，略晚于欧洲史意义上的“现代”）。虽然在威斯特伐利亚和约之后，国际关系（在初期只是欧洲国家之间的关系或者西方的国际社会关系）经历了维也纳体系、凡尔赛—华盛顿体系和“第二次世界大战”以后的雅尔塔体系，甚至美国意图在20世纪90年代以后缔造的单极体系或自由资本主义体系，但是它的形式变化并没有掩盖实质上的延续性。就像人类社会时至今日仍然主要处于现代性之中、在经历和体验现代性的后果一样，作为观察和思考的对象，国际法也仍处于现代性之中，思想者和理论家则着手反思和超越现代性。
国际法的时代属性
从表现特质上看，以下四个方面的属性在现代国际法中具有突出地位：
（一）国家本位
在国际法现代性的各个侧面中，最为突出的是主权国家的利益受到了前所未有的关注，主权国家的单一行为体地位受到了广泛的认可。在前现代时期，虽然有零星的国际法，但是因为国家之间的交往较少，所以更加不成体系。在前现代国际法中，国家的意识并不强。因而，在国际法产生之初，人们用的概念还是“万民法”（jus gentium），也就是跨越国境法律的民众交往的法律这个名词，就显现出国家作为主体的地位还没有凸显出来。在现代国际法系统性推出之前，国际法的国家意识不强，为国家利益服务的能力也很微弱。直到“万国法”（jus inter gens/law of nations）乃至“国际法”概念的出现，国家的显著性才真正确立，国家才成为国际社会的主要行为体、基本行为体、原生行为体。
国家是国际法规范形成的起点，也是国际法运行的受力点，更是国际法规范目标设定的关键因素。国家的存在优先于个人的存在和其他行为体的存在，国家成为界定意志和利益的终极单位，虽然黑格尔的神秘主义国家观遭到了马克思的批判，但是在现实社会中，特别是在国际政治中，国家的核心地位仍然是不可撼动的。对于政治现实主义者和国家主义者而言，国家意志和利益是对外政策和国际秩序的起点因素。国际法虽然体现为处理国家之间事务的规范和程序，但是它的发起者和服务对象都是国家。在很多情况下，国家的单边行为就有国际法上的意义。所以，国际法的国家性是国际法的核心和特色。作为从前现代国际法向现代国际法过渡时期的重要学者，格老秀斯站在国家利益的视角上去解读他心中的自然法。他的思想与理论的继承者们所撰写的著作，与威斯特伐利亚体系所塑造的现代性的国际法体系相辅相成，确立了国家平等、领土主权、政教分离的原则，并且为外交立规，为使团明确行为边界与特权范围。当“第二次世界大战”接近尾声、大国擘画战后国际秩序的时候，也经常考虑国家的利益与地位。这些历史证据表明，在理论和实践中都不能够忽视国际法的国家性，而仅仅考量国际法的国际性，这也是现代国际法长期形成的基本特征，是国际法现代性深刻的烙印。
国际法呈现很强的国家性，特别体现为参与国际法的订立、运行、实施的行动体都是国家的代表者，尤其是自助导向的执行体系更强化了国际法的国家性。人类社会在各国都很好地建构起了国家利益这个概念，并且形成了出色的官僚科层体系；而超越国家的所谓国际利益，或国家之内的所谓“人民利益”在国际法的运行过程中经常缺乏原生代表者。在相当长的时间之内，在国际法运行过程中，也没有什么行为体为国际社会充当代表者，给国际观点和理念提供立场支持。所以，国际法的国际性和人民性都不是它的核心特征，而只是在国际法的发展中衍生出来的。当一个国家在国际立法和外交决策中考虑到自己的利益的时候，主要是它的政治利益、军事利益、经济利益、环境利益、文化利益等等。即使民众的利益也在这些利益的考量范围之内，民众也不会作为一个突出的主体，而是作为这个国家的一个组成部分。
赵汀阳认为，虽然国际政治处理的是世界中的政治问题，却不是世界政治，因为国际政治不是为了世界利益，而是为了国家利益。这个判断是符合现代国际关系的基本认知的。有学者经过观察之后追问：国际法是国际的吗？表面上看这似乎是一个自相矛盾的问题，因为国际法本身带着国际的名字，怎么会不是国际的呢？但这一问题恰恰问到了国际法的核心。这个核心就是，国际法从来都体现着国家主导、国家中心、国家本位。从推动历史发展的动力上看，现代国际法是由国家为了处理与其他国家交往过程中出现的问题而缔造的法律规范。显而易见，国际法的出发点是国家利益，国际法的服务目标也是国家利益。由此可见，国际法和国际主义的超国家目标存在着完全不同的出发点和目标设定。这也决定了国际法为国家服务，而不为国际利益服务的特征。如果我们认为国际法是为国际主义服务的，是为全球利益服务的，那可能就走入了歧途。在现在的国际社会里，仍然没有任何一个行为体是单纯代表国际的，而代表国家或者国家之内民众的行为体却是屡见不鲜。也就是说，国际法首先属于“国”，而不是“国际”。国际仅仅是其外在的表现形式，是因为国家利益赋予的使命必须如此。国际法的立身之本是它的国家本位特征。
进而，基于国家力量与影响不平等的事实，需要知道，现有的国际法体系主要是由大国确立的，大国在国际法规则的形成过程中拥有更多的发言权。从议题设计、议程设计这个国际法形成的起点阶段，大国就有着更多的机会，能够更为充分地表达自身的观点和立场。相对而言，小国在国际法确立的过程中经常处于被决定的位置，经常无法有效表达自身的观点，只能无奈地接受已经基本形成的安排。所以，大国可能在国际法中占有更为突出的优势。国际法更多体现大国的偏好与倾向，这在一定程度上就需要小国审慎考虑、认真对待现有国际法体系所存在的弊病。
与此同时，也必须警惕小国言行的道德风险。一个多世纪的历史经验表明，大国有着较为全局的立场和较为严谨的责任考量，具有较大的代表性。大国的很多国际法规划、设计、选择之所以在国际上并没有声名狼藉，就是因为大国的能力和实力基础导致了它的决定不仅为自身负责，也为相关的行为体考虑。而小国往往仅仅基于自身的利益提出一系列的主张，有些时候可能并不符合国际社会的整体发展方向。这就像公司中的小股东，如果给他们平等的表决权，就可能决定对于大股东的利益、乃至整个公司的利益进行侵害一样，任由小国按照自己的意志去决定事物的发展方向，有可能导向不公正、不合理的结果。这一点是很多片面认可小国作用的理论家和实践者所未能充分考虑的。由此可以理解，包括联合国安理会、世界银行、国际货币基金组织在内的一系列国际机构，没有设定完全平等决定权的恰当理由。
当然，对于小国而言，国际法也经常是不可或缺的维护自身利益的工具。虽然大国在国际法体系之中经常占据优势，拥有更大的发言权。但是，大国在处理国际问题时享有更多的机会，其工具箱里拥有更丰富的选择。所以，大国即使不用法律的手段，也可以利用军事、政治、经济、文化等手段来达到目标。然而，对于上述因素都比较薄弱、甚至缺乏的小国而言，法律可能就是为数不多的有效选择之一。所以在国际社会发展的历史上，就存在着包括尼加拉瓜诉美国这样的案例。也就是说，尽管小国不可能在国际法体系中获得其预期的所有利益，然而如果没有国际法，小国可能会损失更多。
（二）以诺为则
国际法中的“以诺为则”是指国际法规范是国家的约定，而且限于国家的同意。信守许诺是人类理性的重要部分，也是人类交往形成的基本理念，但是前现代时期，许诺并没有被视为可以重复使用的、可以推广到类似领域的规则（习惯法），也就是“允诺”尚未成为“规则”。而到了现代阶段，从国际法的表现方式（渊源）上，无论是条约、习惯还是一般法律原则，都必须以国家的明示或者默示的同意为前提。如果一项规范没有得到国家的同意，是很难对这个国家具有约束力的。国际法“以诺为则”的表现多种多样，包括：
第一，典型的国际法义务被视为基于“约定必须信守”（pacta sunt servanda）原则，这一方面固然意味着国家应受其许诺的约束，另一方面也意味着，如果国家没有做出相应的约定，特别是，如果国家坚持反对做出相关的约定，他国的约定就很难为其设定义务。推理到极致，如果一个国家反对所有的国际法律义务而不参与任何约定，它就没有什么义务是必须履行的。当然，从实质的意义上，国家除了明示接受的义务，尚有默视接受的义务。所以，即使是新成立的国家，它也受制于一些基本的国际法规范，并以此为前提呼吁和推动国际法规范的更新、升级。即使是那些非常孤立的国家，在国际法上也仍然接受一些基本的规范和义务。
第二，国际法规范产生的方式是国家之间明示或者默示的认可。无论是条约，还是习惯，甚至一般法律原则，仅在国家同意的范围内具有效力和效果；国际法学家的学说，以及未获国家事先许可的国际组织的决议之所以不能直接具有约束力，就是因为缺乏国家的同意。国家要求，一项规则欲求成为对其有效的国际法渊源，必须经其同意，否则即陷于国际机制的独裁主义。而国际司法机构的判决之所以具有逐渐上升为国际法渊源的趋势，就是因为很多类似的裁决和法律说理被各国所认可和接受。因为国家同意成了国际法约束力的前提，国际法也就无法像国内法那样具有强制力，由此成为一种弱法，在国际道德与国家利益之间、国家实力与全球正义之间、公理意愿与强权实践之间，经常会存在着很大的鸿沟。国际法规范的内涵则取决于国家、相关机构与学者的解读。
第三，国际法对于国家的约束力在很大程度上也依赖于国家的接受状况。如前文所述，对于一项法律规范或者裁决而言，即使被很多国家认为属于合法有效的规范，也不能确保为当事国所认可和接受。如果当事国坚决表示不予接受，国际社会没有任何法律手段强制其履行义务。当然，国家的接受既包括积极主动的接受，也包括被动的接受。在实力差异巨大，特别是战胜国与战败国之间的情况下，国家可能会被迫屈服于一些它不愿意接受的规范。例如，《南京条约》对于清政府的约束，《凡尔赛和约》对于德国的一系列要求等等事实，就可以推理出，国家除了在被强力压制之下不得不接受和遵守一些国际法规范之外，主要是基于自身的利害计算去考量是否接受相关的国际法规范。
正基于国际法以国家同意为前提、以国家意志为先导这一事实，国际法总体上是约定法、平位法，不是一个自上而下的立法体系交付给国家的规则，而是国家之间商定出来的规则。就可以解释，虽然国际社会主张强行法已经很久，这种强行法长期处于理念和理想的状态。真正被国家所接受的、能够约束国家行动的依然很弱。国际法上所谓的“强行法”也经常仅仅是一种愿望，弱国很难用强行法来约束强国；而强国却可以轻易地以强行法为借口，要求甚至惩治弱国。所以强行法处于一种漂浮的状态。
国际法具有非中心化的特点，需要法律主体——国家的同意，这在一定程度上印证了奥斯丁的判断：国际法仅仅是国际实证道德，而不是那种成熟的、可以归结为主权者命令的严格意义上的法。此后，从哈特到拉兹等实证主义法学家（凯尔森虽然牵强地将国家自助作为强制，从而认为国际法具有法律性，但总体立场并不例外）都认为国际法是一种初级法，法律自身的权威性很值得怀疑。对于国际社会的法治方向而言，“以诺为则”既有积极的方面，也有消极的方面。其积极的方面在于，能够较为有效地维护国家的独立与自主性，避免违拗国家的意愿而施加国际法义务，避免国家被架空、国家的利益被虚化。其缺点则在于，国际法很难呈现统一的秩序，而不得不接受碎片化的状况。
（三）中西差异
“中西差异”在现代性的国际法上意味着国际法的认知程度、操作能力并不是均匀而平坦的，存在着地理上的区别。国际法现代性所表现的“中西差异”，并不是一个严格的地理意义上的称呼。它不仅包括中国与西方之间的差异，也包括中等发达程度以下的国家与西方强国之间在国际法的理解、应用、操作方面的差异。也就是说，除了西欧、北美、日本、澳大利亚、新西兰等发达国家之外，其他的亚洲、非洲、拉丁美洲，乃至东欧、中欧国家与西方国家之间，在针对国际法的认知、理解、评价方面，都存在着一定的不同。差异是比较分析才能够感知得到的，在前现代的国际交往中，中西之间总体上还处于隔绝状态，虽然有商务上的往来，但是并没有上升到国家政府的层次，所以此时中西之间不仅有差异，更重要的是隔绝。这种体系性隔绝的状态甚至阻碍了对差异的感知。
当我们讨论国际法的现代性之时，既有时间指向，也有空间指向。从时间指向上看，现代性维度区分于前现代性和后现代性，从空间指向上，现代性维度主要是西方主导的国际法，而非西方的国际法因素比较少。当今世界所理解和应用、历经沉淀和迭代而形成的国际法主要来自西方。包括中国在内的文明体系有着不同的规范传统，却不得不在资本、政治和军事力量的裹挟之下进入这个国际法传统中。这就意味着，对于这套规范体系、理论体系，非西方文化有着不同的态度，有一个对于外来、异己体系审视、理解和接受的过程。而且，因为国际法的绝大多数知识是从国外引入的，在中文使用的过程中还可能存在着概念应用上的矛盾和问题。对于国际法律秩序的理解存在差异，对于究竟将某些国际法规范看成真理还是仅仅评价为地方性知识，以及在掌握和运用国际法的技术与能力方面，国家之间存在诸多差异。
以西方文化为主导的现代国际法在实践中锤炼出来，必然有其适当、合理之处，至少在实践中证明为基本可接受。当然，它远非完美，在一些规范上存在着明显的导向错误、实体不足与形式缺陷。西方主导的国际法在很多时候都渗透着西方偏狭观念和维护局部利益的色彩。例如，在西方希望向非西方国家渗透它们观念、拓展它们的影响的之时，就主张拆去主权的藩篱；而当他们看到贸易全球化给他们日益脆弱的制造业带来了挑战的时候，就开始主张保护主义，高筑主权的壁垒。而这种不同的标准在人权问题和贸易问题上竟然同时有效的存在着。这就是人们经常批判的国际法规范、特别是它名义上平等，实质却不公平的内容，以及横向结构、法律权威低，规范内容模糊、预期不确定的方面。再如，20世纪以后出现的自决权的概念，在国际法上究竟应当作何解释，特别是在实践之中应如何看待关于自决权与分离的关系，已经显示出彼此不相容的、甚至是针锋相对的观点。21世纪国际政治中呈现的克里米亚问题、科索沃问题就是这种差异的实践展开。
值得说明的是，中西差异，并不是中西对立。从态度上讲，西方与西方之外的各地域并非必然会彼此针锋相对、处于竞争、斗争甚至战争的状态。虽然在历史上这两方确实存在着道德认知、意识形态和武力使用上的对立状态，但是在更多的时候，它们仅仅是在各自的轨道上行进。中西差异，主要是从历史发展的曲线和某一时空条件下对于国际法的认知、理解、应用方式而言的。如果考察从古代到当今中国和西方国家对于国际法的存在、性质、功能和运用方式的把握，会发现存在着非常明显的差异。这正是我们理解国际法何以至此、又将向何处去的一个重要的因素。西方主导的国际法，也就是自17世纪以来呈现现代性的国际法，在很大程度上是帝国主义国际关系思想的规范化凝结，带有浓厚的帝国主义色彩和殖民倾向。由于社会环境的基本差异，中国对于国际社会基本格局和发展方向的理解与西方存在着诸多的不同，中国更注重在文化上处于“天下”中心的地位，期待着通过文明的教化，通过文明的传播来达到四海臣服、天下大同的目标。而西方则更多的喜欢用表面上的平等的方式来达到相互斗争、掠夺资源的目标。或者说，中国更强调国际关系实际的有效性，通过差序格局的建立来维持彼此互利的国际关系格局，而西方则更强调用名义的平等来达到国家利益的最大化。在很大程度上，可能是国家之间对于物质利益和文化利益的争夺，甚至在彼此的战争中达到扩大自身权利和影响的目标。与之相对，中国文化则更加强调和平和文化的传播，“差序而互利”与“平等而斗争”是这两种文化的突出差别。在这两种文化的影响下，形成了中西两种在根本基调上相互背离的国际法律规范体系。
（四）伦理螺旋
历史轴线上的“伦理螺旋”，也就是一个历史发展阶段之内，道德性在国际法中存在着倡导期、显现期和消退期，从而使得伦理标准在国际法中时隐时现。在国际法的前现代时期，其主导思维仍然是神学的、宗教的。故而，国际交往的伦理尚未被有效的提炼出来。此间，国际法中既没有对伦理的认真追求，更谈不到国际关系中伦理的潮涨潮落。直到现代阶段，自然法观念在国家之间交往中的应用，才使得人们深入思考国际法的伦理性，并且从自然法、实证法到自然法的复兴，形成了伦理螺旋。
在国际法的发展进程中上，我们经常看到的情况是：国际立法的初期，人们对于国际法的道德性有着较高的评价和预期，人们期待着在一个新的国际法体系之中，国家的愿望能够更有效地实现。而随着这个国际法体系的发展，原来在设计的过程中所考虑不周的方面就展示出来，而且越来越清晰地呈现那些被忽略因素的重要性。例如，“第二次世界大战”之后形成了联合国体系，人们都期待着它能够很好地维护国际和平与安全，能够妥善地推进合作、促进人权。一旦这个体系开始运行，人们就发现，不同意识形态的国家立场差异巨大，而且在联合国成立后出现了冷战局面，导致了关于和平与安全的全球性国际法体系长期处于被搁置的状态，体现国家集团利益的“北约”“华约”等区域国际法机制继之而起。所以，原有的人们抱以较高期许的国际法体系就逐渐进入了“熵增”的滑坡：制度自身的缺陷越来越明显，人们在应用制度的过程中也越来越多的掺入自己的利益主张和政治考量，所以国际法的道德意义就不那么明确了。而当出现非常事件给国际社会带来断裂性压力，国际法进入一个人们普遍都认为难以为继的混乱状态之时，又会出现一些新的契机，让本已破碎的法律体系重新整合，构建起新的法律体系。也就是说这个在马克思主义的哲学中的否定之否定、螺旋上升的辨证发展进程具象为从伦理主导的国际法呈现，到伦理逐渐下落、政治逐渐上升，再到伦理主导的国际法的回潮，形成了伦理与政治权力的双螺旋，构建起了国际法道德性“潮起潮落”的大历史。
在“潮起”的表现上，数百年来，人类为了国际法的“内容之善”而持续努力，从限制作战的方法与手段，到减少乃至禁止战争，推进国际和平，国际社会推动了一系列的立法浪潮。这里不仅包括1899、1907年两次海牙和平会议，也包括《凡尔赛和约》所建立起来的国际联盟和常设国际法院，更包括1928年的《巴黎非战公约》，特别是1945年联合国的建立，确立了禁止武力和以武力相威胁的原则；同时为了促进经济要素的自由流动而进行了很多重要的尝试，为了保留和发展人类文明而采取了很多可观的步骤。从国际法的运行机制看，人们建立起国际联盟，努力促动联合国等国际法律机构。这些全球性国际组织对于国际法的传播、认知、研究、遵守、发展发挥了一般国际法主体所难以发挥的作用。从国际法的“形式之善”的角度，最近两个世纪，国际法从习惯为主走向条约为主，又形成了关于条约的基本规范，直至“强行法”概念的提出和实践试水，“软法”的呈现和拓展，试图在国际社会树立起普遍的道德规范。
在“潮落”的表现上，当国际关系的理想主义所塑造的国际法体系走得有些超过国际社会的基本现实，国际关系中的现实力量就会将国际法体系拉回到现实之中。国际法可以被理解为国家力量博弈的平衡点，同时也可以被理解为道德与实力之间的平衡点。海牙和平会议之后不久，欧洲出现了损失巨大的战争（“第一次世界大战”）。“第一次世界大战”之后的国际联盟未能有效发挥美苏两大国的作用，使得国联行政院的很多法律制度形同虚设。《巴黎非战公约》之后出现了日本入侵中国东北的“九一八事变”，联合国建立以后，世界进入整体冷战，以及发生在朝鲜半岛、越南等地的局部热战，禁止武力使用的条文也遇到了困难。当贸易、金融、投资领域的规范和组织日渐成熟之后，世界却尴尬地遇到了逆全球化的保护主义风潮。虽然在名义上各国都认可经济要素跨国流动的正当性，也就是将自由贸易与投资视为国际经济之善，但是国家在实践中还是会背离这一伦理准则，寻求以邻为壑。同时，包括国际刑事法院、联合国教科文组织、世界卫生组织，甚至联合国在内的很多国际组织也在21世纪遇到了强大的阻力。
总括国际法现代性诸内涵而言，国家本位和中西差异容易使国际法陷入“单维伦理”的误区；以诺为则和伦理螺旋的生发则导致了国际法处于各个国家相对短时段、小范围趋利避害的“计算范式”；国家本位和以诺为则塑造并强化着当今世界的“契约社会”特征，伦理螺旋的国际法和中西差异的存在又强化了欧美社会在国际法框架的主导性，在很大程度上掩盖了国际法的批判性，形成了实证主义居先的“叙述路径”，甚至陷入技术主导的霸权模式。
（一）人类总体生存境况构成了国际法的外部约束
正如马克思很早就观察到的，“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”国际法作为法律的一个部类，也深深地植根于国际社会的土壤之中。各种各样的外在社会环境条件给国际法铺设了行进的轨道。欲求国际法有效存在并发挥作用，就只能在这个轨道之内运行。国际法的静态规范和动态运行，必须符合经济社会文化的外在条件，而不能罔顾这些条件，或者超越这些条件。
从外部的环境看，人类社会所面临的境况是一个基本封闭的地球。尽管可以认为资源是相当大量的，但却远远不是充足的，甚至经常是稀缺的。资源的稀缺性和每一国家需求的无限性是国际关系的基本矛盾，也是国际法律规范试图解决调整和平衡的问题。国际法存在的外部条件就是每一个国家对于自己生存环境和发展预期的理想需求与国家资源配置不平等之间的紧张状态。在国际关系中，国家总是被比拟为个人，国家的生存之道也被理解成个人的生存之道。每一个国家在发展的过程中，都有着让对本国家自己有利的各方面因素，如军事装备、经济发展、文化发展等指数不断提升的愿望，并且落实到国家规划，不断地进行建设，不断地予以强化。在此种愿景背后的情况是，每一个国家的资源都是有限的，而且更为严重的问题是，国家之间在资源上是存在着冲突的。由于地理环境的差异，资源配置也是相当不平等的。这种资源不仅仅包括领土大小、土壤状况，也包括水、空气、气候（光照、温度、湿度）、矿产资源、农业生产能力、工业生产能力，以及在相应的自然条件之下所形成的人们的心理状态，乃至人们的勤劳程度、奋斗精神等等，都属于一个国家自身在发展中应当考虑的限制条件。这些条件造成了国家空间战略定位和发展方式的差异。
由于国家之间资源配置的不均衡，就有可能出现国家之间的交易和征战，并进而由于交易和征战而引发国家对于规则的需求。在国际法的视角看，这种规则即为各个方面的条约、习惯或者一般法律原则。由这样一个简单的国际法规范产生模式，就不难看出：国际法并没有很多人所预想的天生的正义性，也没有很多人所期待的、超越国家的人民性，国际法的起点考量和最终服务目标都是国家。之所以在某些时候出现了人民，也不过是国家同情心出现。有些时候甚至是国家为了本国利益而制造的借口。由此就可以理解为什么国际法在相当长时间之内都局限于国家本位，而不是全球利益本位。因为资源的有限性，导致了国家之间彼此的防范、猜疑，并基于这样的状况形成了竞争。法律必须首先服务于国家的这种利益要求，否则就会被抛弃。
（二）国家林立的结构决定了国际法的松散状态
自学术意义上的国际关系产生以来，世界各国就一直处于一种无政府的状态之中。没有超越于国家的权力架构，没有国家必须听命的机制安排。“无政府”是一个历史阶段的世界形态，界定了现代性国际关系的基本样貌。尽管这种国家林立的国际秩序的静态结构并不是自古即然的“自然状态”，也不是国际关系发展的唯一必然选择，但对于现代的每一个人来说，却是不能改换生存方式的唯一现实性。如果说，在中国春秋时期存在的周天子可以视为是一种凌驾在诸侯国之上的精神领袖，而使得中华地域之内不至于完全处于无政府状态之下的话，那么，中世纪时期的天主教教会体系也可以被看成是前现代的欧洲提供了一个政治权力的共同屋顶。但是，在16世纪以后，特别是威斯特伐利亚体系确立之后，政教分离、各国在名义上主权平等，这样就形成了一个没有更高权力来主导国家行动的体系。
无政府是国际法律规范与结构的思考前提。每一个人都不可能跳出国家本位而要求个人本位、全球利益本位，抑或阶级本位。尽管在20世纪以后国际组织逐渐形成，但是我们仍然需要铭记的是，国际组织是国家间的机构，而不是超越国家的机构。它最多只能协调各国的行动，在终极意义上却不能够要求或者禁止国家的行动自由。即使在某些情况下，国家似乎对于国际组织产生了服从的关系，国家仍然从宪法的意义上享有最终退出的权利，英国脱欧就是突出的例证。宪法是一个国家的构成性规范，对于一个国家的态度与行动具有高于其国际承诺的决定性。特别是通过立法程序所进行的行动可能决定一个国家的国际立场，其中就包括推出某些国际组织和不适用某些国际条约和习惯。由此可见，现代国际关系的核心动机或者主要特征是它的无政府状态。正是无政府的状态确定了国际法只能是国家之间的允诺，而不能是凌驾于国家之上的规范指针，更不能被视为是对国家具有令行禁止作用的行动指南。
这种方式决定了国际法必然以国家为单位来进行规范塑造。同时，基于国家之间的差异而形成国际法之间的差异。基于自然禀赋，国家之间必然存在大小强弱的区别。大体上，可以将国家（powers）区分为超级大国、大国、中等国家、小国和微型国家。即使这样的区别也仅仅是一个粗略的区分，具体到一个实际问题还可能有更为细致的划分标准，但是这至少说明国家之间是存在着很多差异的，其中力量差异是国家之间差异的核心和关键。当不同的国家之间在利益和力量上有着很大的不同之时，就很可能会出现大国压抑、遏制小国，甚至对小国进行欺凌，而小国在这种情况下却经常只有招架之功而无还手之力，甚至连应付都显得非常勉强。这种国家力量的不对称性也会在很大程度上影响国际法，促动了国际法的不对称性。
（三）国际社会运行方式限制了国际法的作用机制
从动态的意义上观察，国际社会在无政府的状态之下形成了交往的秩序。所以，既存在着基本的行为规范与准则，又没有完全绝对的硬性约束。这就导致了国际法实施力的薄弱。所以，作为允诺的国际规则很可能由于国家利益衡量方式的转变而发生变化。
由于缺乏超越国家的利益代表者，因而国际法停留在以诺为则的初级状态。以国家为单位衡量利害、计算得失已经是一个长期形成的国际社会行为方式。此时，无论是处理任何方面的事务，包括与国家传统安全联系比较密切的军事问题、国土安全问题，以及与传统安全距离比较远的经济贸易问题、粮食问题、健康问题，国家都只能进行彼此交流和沟通，却不能够借助于一个超国家的机制来命令国家为何种行为不为何种行为。这种国际关系的现实使得国家逐渐放弃那种仅仅关注自身的利益、不考虑他方立场预期的短视行为方式，彼此考虑信守诺言、进行合作，在此基础上订立关于合作的制度，并且建立起为合作提供服务的国际组织。关于合作的制度就是国际法。国际法之所以在国际关系中经常还起着一定的作用，甚至对于大国也有着一定的约束，就是因为国家在长期反复的交往中认识到：对国际法采取遵守的态度，会提升本国长期博弈的几率，也就是说会取得较好的国家形象，从而使国家之间的交易变得更为顺畅。反之，如果国家总是背离国际法，那么它就可能会被其他国家认为没有合作的希望和前景，由此降低该国在国际法上进行发展的可能性。在社会交往中建立起了社会的信念、社会认同，这更有利于国际法在国际关系中被认可和遵守。
尽管国际关系的无政府状态似乎意味着国家有任何行动的自由，但是我们看到各国交往如常，没有变成一个失序的混乱局面，更没有进入混沌状态。这主要是因为国家在国际关系中的生存并不是单次博弈的原子式生存，而是一个长期、反复的博弈状态，并且在此基础上形成一个社会。如果国家之间只是一次交易，单次博弈，那么任何一个国家都可能想方设法去破坏对方的利益，而达到自身利益的最大化，甚至不惜哄骗、强迫、威胁可能是最好的选择，因为这个国家只要得到利益，从此以后就可以高枕无忧，然而由于地球空间的有限性，绝大多数国家都需要彼此较长时期的交往，想要完全躲开对方、建立一次性交易的思维是很难做到的。长期反复的博弈，就会使国家改变那种一次博弈状态中的损人利己选择，从而与其他国家进行必要和有限的合作，由此来增加本国利益，提升本国长期和大规模利益的可能性。
（四）国家观念认同程度助推着国际法的文化浪潮
国际法的各种表现不仅反映着国际关系的动力根源，也折射着深层思想上的现代格局。国际法是由国家塑造的，但是，塑造的国际法基础因素却不仅仅限于国家的存在、国家的运行国家的物质力量。在精神的层面上，国际法必须基于一种思想观念而产生。例如，国家与哪些国家签约？签一个什么样的约？是否履约？在国际关系的运转过程中采取友善的态度，还是敌对的态度？这些问题不能完全从物质的层面推导出来，此时就必须深切认知观念的作用。美国在21世纪之后对于中国越来越快节奏和高强度的对立行动，在很大程度上就是美国将中国视为一个强力的竞争者、甚至是敌对者这种思想理念作为前提基础的。如果没有这样的思想理念，可能就不会出台此类措施。同时一个国家的外交政策、国际战略设计与知识观念有着多个层级的关系。不仅决策者本身具有着观念，与曾经受过的教育、曾经经历的事件、特别是心路历程，有着不可分割的关系，而且，智库所提供的思想引导也始终有着拉动的作用。故而，国家对于无政府的认知，对于类似修昔底德陷阱、每一国家为了自身的权益而斗争的论断、概念、命题的认知，决定了国际社会的潮流和走向，也决定了国际法的形状和变化方式。
从国际关系的心理状态上看，绝大多数国家之间都存在着相互缺乏信任的基本情势。与此同时，也存在着按照思想观念、意识形态等标准进行身份区分和身份认同的境况。国际关系所处的“无政府社会”这一客观情况意味着国际法既不可能完全脱离伦理的追求而进行国家扩张、权力膨胀、走向帝国；也不可能按照某一种道德期待走向空洞的理想化情境。这就造成了国家之间在法律上的差异。而在差异中寻求共同的理念、塑造共同理念的过程，就是国际法塑造伦理的境况；但同时又由于国家之间猜疑和各自独立的境况，而使伦理沦落的过程。如果罔顾给定的时空条件，脱离现实社会环境的轨道，就有可能遭到国际社会政治力量的反弹，从而无法按照预期实现它的功能。正如“第一次世界大战”以后所呈现的那样，威尔逊理想主义对于国际法的设计过于天真，尽管他有很多良好的理想，但是在当时的时空条件之下都无法实现。他的不切实际不仅使其理想不见容于国际体系，也使其本人不见容于美国政坛。因而真正实现的国际法律体系还是以大国博弈为特征的“凡尔赛—华盛顿体系”。也就是说，试图服务于世界各国人民、形成一个良好的国际关系体系的思想，在现实中遭受了前所未有的挫折。带有理想主义色彩的国际联盟，在运行中也受到了诸如意大利、日本等侵略事件的冲击，变得越来越软弱和缺乏执行能力，直到最后被人们不得不面对“二十年危机”将世界推到战争边缘。
国际法之所以未能超越现代性，在很大程度上是因为国家的思想观念没能超越现代性。国际法现代性的各种表现，无论是国家本位、以诺为则，还是中西差异、伦理螺旋，其共同的心理基础都是国家在国际社会的心理结构和思想状况。国家的愿望和理念决定了国际关系的走向。国家对于独立的追求和捍卫使得国际关系中权威失序，国际社会处于非中心化的状态，进而导致国际法展现出现代性的诸般特征。在观念的意义上考察，国际法的伦理螺旋一方面表征了国际法朝向道德演进的变动规律，另一方面也展示了国际法道德提升的限度。国际法在具体表现形式上的跃动和延续，正如中国古代封建王朝更迭一样：不同的体系仅仅标示着权力的拥有者发生了变化，由国家主导、为国家利益服务的特征却从来没有改变。主权者维护自身的利益、强调自身的存在、以领土为主划定边界、以辖区为标准辨分利益，始终具有占据国际关系核心的地位，从来没有放弃或改变。
国际法的规范地位反映国际关系的无政府特性，国际法的运行依赖于国家利益与力量，国际法的静态与动态表现均依托于国际关系的社会特征。所以，国际关系处于现代性之中，而非现代性之后，这就导致了国际法在数百年间也必然仍然处于现代性之中，而非现代性之后。
（一）以系统的维度观察国际法
以国际关系为背景，国际法本身不断发展，并在此过程中呈现一系列鲜明的特质，在人们对国际法进行观察、分析和思考的过程中，也会产生出很多不同于仅仅关注法学自身的论断和表述方式。一旦与国际关系理论相结合，无论是国际法自身发展的轨迹，还是学术研究者对于国际法进行阐述的方式，都会有着不同的观念和理论形态。故而，对于国际法而言，具有理论深化的意义。
作为一个整体，“现代性”这个概念提供了观察国际法的各种视角，分析国际法的各种进路，研讨国际法的各种方法。这些视角、进路和方法都可以在现代性这一理论时空坐标之内找到自身的位置。通过“现代性”这一思想观念的引入，国际法得以和社会发展紧密连接，得以和现代社会的特征、社会发展的阶段聚集在一起。国际法不再是一个孤立于社会关系、国际社会体系的学科现象，而是一个处于社会情境之中，与国际社会中的其它各种现象相互联系、交叉作用，特别是与经济、文化、政治等因素形成互动循环的实践理念。国际法的现代性这一概念的提出，就可以将国际法这种国际关系规则的存在与国际社会所处的现代性结合起来。从系统的维度上讲，现代性是一个社会科学很多领域广泛使用的、具有综合性、延伸性和理论深度的概括，它既可以与关于国际法的各种描述联系起来，也可以为国际法的发展提供基础，为国际法的理论探究和实践改进提供一个较为明晰简洁的参照系，从而促动对于国际法的存在状况、性质与特征的广阔视野与深度空间的理解。借助国际关系的理论视角，以现代性的角度分析，国际法得以被置于国际事务的体系之中，在国际关系的规范维度和国内政治在国际事务上的延伸角度去认知国际法的实践与理论。在一个动态的系统中，既看到国际法比及前现代所取得的成就，也看到在面向未来的挑战和问题之时，所存在的缺陷和不足。这样就将国际法置于一个历史方位之中，可以更加系统和有机地看待国际法所处的环境以及所具备的特点。特别是需要看到，西方国家所倡导的现代性既具有对人类有积极意义的一面，也存在着西方主导、甚至文化霸权主义的内涵。在非西方民族国家追求现代性的过程中，既具有与世界整体潮流相衔接的含义，也包含着在国际法中迎合西方的话语、由西方来主导国际法的价值判断和制度构建这一事实。这种对于国际法现代性的界定有助于我们辨明国际法中的文化色彩，推进国际法的多元发展。
只有了解国际法的现代性，才能与时空条件联合起来，结合社会环境去分析国际法，避免了孤立和静态地观察和看待问题。从这个意义上讲，我们必须客观冷静地面对这样一个残酷的事实：国际法是国际社会的一种工具。当它被强国任意操纵的时候，它就有可能对弱小国家产生负面的效果，也就是说他成了大国欺凌小国的工具。反之，如果小国用这个工具来对抗大国，防止大国的任意侵入，它就变成了一个维护小国利益的工具。从这个意义上讲，国际法的工具性质是一个客观存在，但是究竟能带来哪样的价值和后果，则取决于操作者和使用的方式。基于现代性而深刻洞悉国际法的现实、背后的动力因素及其导向，这当然有助于明确国家对于国际法的态度与行动。
表1 国际法现代性所蕴含的理论资源
（二）用批判的态度分析国际法
国际法现代性这一术语的提出，本身就意味着批判性地观察处于现代性中的国际法，拷问国际法现代性的诸般表现，既看到国际法在现代性中所体现的提升动力和进步，也看到国际法现代性有待于提升和完善的空间。
当国际法的理论处于现代性之中时，经常会把国际法规范和运行过程当成给定的事实、不需要质疑和审视的对象。而当我们提炼出了国际法的现代性这一术语，就意味着能够对国际法进行整体的观察和评价，意味着已经站在了现代性的国际法之外，避免“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的局限，从而予以更加理性的观察和测量结果。提出国际法处于现代性之中，并不是将现有的国际法规范看成是一个完全客观的、外在的规范体系，而是认为它是一个与国家、国际组织互动的体系。国际法的发展和运行会改变国家的思维和行动方式，国家、国际组织也会改变国际法。基于这一认知，需要全面剖析现行国际法的优点和缺点，并且予以能动地改进，而非一味地肯定认可，或将现有国际法当成是判断国家行为无法撼动的前提。
柯斯肯涅米将国际法视为在现代史上对国家进行柔和教化的工具。对于相关的国家来说，在接受这种“柔和教化的工具”的过程中，是否也接受了以西方为中心的思想观念、价值体系和意识形态呢？它是否具有很强的西方主导的特征？也正是基于这样一个疑问，非西方的文化语境中才出现了“第三世界国际法”这种思潮，甚至是一种观察和分析的方法体系。而居于这二者之间，则是大沼保昭所倡导的“跨文明国际法”，也就是试图消除文明的冲突，促进文明之间在平等、公正等一系列问题上的交流和对话。故而，要正视国际法的现代性，而不能忽视国际法所处的时代特征。国际法的现代性可以被理解成现实国际关系境况在国际法律体系和进程之内的映射。这也就意味着，国家之间为了自身的利益而彼此竞争、彼此斗争的情况在法律语境内广泛存在。不能忽视此种情况而片面地以国际法的理想来替代这种主权国家间竞争的现实；不能超越国际关系和国际法所处的历史时代来判断国际社会的现实。如果脱离了这种现实，就很可能造成认识失误，带着一副浪漫主义、理想主义的玫瑰色眼镜来看待国际法律体系，给国家发展造成不利的结果。
由这个概略的思想路线可知，界定并认知国际法的现代性，有助于我们在一个更加整体的时空体系下判断国际法的现实和未来。此时，国际法具有更为广阔的联系领域，也得以在更为深远的学术背景，尤其是跨学科的思想理论观念判断的指引、启发之下提出一系列的判断和分析。这是一种反思现代性、批判现代性，试图超越现代性的理论过程。
（三）用变易的尺度衡量国际法
国际法的现代性，强调国际法作为一个体系和进程的存在方式。这也就有助于对国际法进行历史阶段的追踪和比较分析，从一个时间发展的维度去看国际法。呈示并阐发国际法的现代性，一方面是要从历史发展的角度看到古代国际法和现代国际法之间存在的联系和区别，另一方面也是要看到现代国际法和未来国际法之间的机遇和挑战，并且深入研讨在当前的社会经济文化背景下如何充分利用古代国际法的资源来改革和推进现代国际法，使之迈向未来的国际法，为一个更加公正合理有效的国际法律体系而不断探索、持续奋斗。以现代性的理念去衡量国际法的表现、界定国际法的特征，在很大程度上也要求我们从社会、政治、经济、历史的大视角内去思考国际法革新的道路和可能。现代国际法既有以往的前提和基础，也蕴含着以后的发展方向，会有延展，有不同的形态。继承中发展的某些关键节点可以称为“立宪时刻”，国际法在这样的“立宪时刻”呈现较大的结构性、体系性的变革。为达此目的，应用好变易的尺度，同样需要超越对于国际法学自身的观察和思考，甚至不停留于在法学、特别是法理学的学术资源中去探讨国际法，而是从社会、历史的维度上，跨越学科藩篱，去认知数百年来国际法发展的背后动力、现行表现与存在问题。
将国际法的现代性作为锚点，探讨国际法律体系的变革和改进，就要求我们既要保持一种现实、现实主义的眼光，也要秉持适应性演进的态度治理。所谓的“现实”和“现实主义”，主要指的是强权大国在国际秩序中为了达成其战略目标而采取的一系列行动，这些行动都对既有的国际法律秩序构成了突破，但是在这些国家看来却是一种重要的法律创制。例如美国在2003年对于阿富汗进行打击，在2007年对于伊拉克进行打击；到2019年初，又对于伊朗进行军事打击，以定点清除的方式在伊拉克领土内杀掉了伊朗的高级军事官员。这些做法突破了国际法的既有体系，或者说，违背了现行的国际法。大国按照自己的意志、意愿、利益去维护自己的实力的行为，是国际法运行进程中不可忽视的一部分。这提示我们，不能完全按照纸面的法律规则去认知现有的国际秩序。大国违背和破坏现有法律规范，对于国际社会上的预期构成了重要的威胁，但是对于大国而言，却是为了维护其所预期的国际秩序而不可或缺的环节。
秉持适应性演进的态度，就是不应因为既有的国际局势与法律秩序的目标要求距离尚远，就认为现有的国际法毫无意义，现有的国际秩序毫无前途；认为国家之间就只能用金钱和大棒来解决问题，从而堕入国际法虚无主义。在寒冷的冬天看到春天的可能和生机、色彩，是理论家必须拥有的特质。无论是在“第一次世界大战”中的规划，还是“第二次世界大战”中的设想，都为后来的国际法律秩序提升奠定了良好的基础。从文化心态上看，自17世纪以后，西方国家和非西方国家就在形成了一个“中心—边缘”的体系，这一体系同样投射在国际法律关系上。西方国家自认为是现代国际法的中心，甚至是国际法问题的最终裁判者。并没有真正考虑过国际法，本质上是不同国家平等交往、相互磋商的结果。然而事物的发展有它自己的规律，尽管西方世界试图保持对国际法解释与应用的权威地位，在小国对于其利益提出主张的时候，大国的手段还是存在着诸多的困难，所以出现了在与其他国家交往过程中相互妥协而确立的混合国际法。例如，1958年4月29日通过的《领海与毗连区公约》《公海公约》《捕鱼与养护公海生物资源公约》及《大陆架公约》等4个日内瓦海洋法公约使海洋法从习惯走向成文法，但是它们基本上代表了海洋大国的利益，广大中小国家一直要求制定一个新的全面的海洋法公约，由此催生了20世纪70年代的联合国海洋法会议和1982年《联合国海洋法公约》。
所以，“乱”与“治”是一个相辅相成的状态。正是由于国家之间关系的不如意，才会导致从社会精英到普通民众都期待着呈现良好的秩序。而这种期待又会转换成人们的政治行动，并进而改变现有的不如意、人们不愿接受的政治格局，形成新的、符合人们预期的政治格局。所以，在当前这个法律处于令人忧虑状态的时期，应当做的并不是哀叹和忧虑，而是积极努力考虑如何使法律规则更加有效的确立，并在国际关系中发挥作用，使得法治的目标一点点的趋于实现。
（一）从“单维伦理”走向“协商伦理”
超越国际法的现代性并不是超越现行国际法的底层结构，但必须在基本约束条件下设计改进。也就是说，完善国际法并不是拒斥国家之间依主权而彼此独立存在的现实，也不是放弃国家以地域和人口为边界衡量自身的利益的格局架构，而是在思想观念和精神理念上要求国家超越彼此利益竞争的心态，形成彼此利益关联、相互依赖、共同生存、协调发展的新观念。
超越现代性的核心就在于对现有的国际法体系中道德标准的确定予以反思，努力确立起新的国际交往标准。“中西差异”的现实存在既展示了国际法的历史和现实，也蕴含着国际法可以反思和改进的契机。如果在国际法的理解、理论和运行中，能够避免文化霸权主义、大国沙文主义，而是促进真正意义上的文明包容、文明交汇，则国际法就可能进入健康发展的轨道。例如，有学者探讨，国际法是否可以在人性上取得共识；有学者提出，世界秩序学派从内涵上包括全球法治、体系变革、以人为本三个维度。无论对于未来的国际秩序如何构划，都必然要求我们重新审视国际法之“善”，不能将西方传统形成的道德伦理观念作为唯一正确的价值标准，而是要把西方之外的思想观念同样予以考虑，在文明兼容的框架体系之中去确立何为正义、何为良好，由此达至各种文明都可以认可的良法和善治的标准，从殖民体系走向多边国际法律秩序。如果说，“第二次世界大战”之后的国际刑事审判到现在还让人思考是否仅为“胜利者的审判”的话，那么问题就在于其中的伦理基础不够坚实。这种情况也出现在前南斯拉夫特别刑庭。国际法公正标准的差异自然会损害国际法的权威。
基于这个要求，就需要在国际社会更进一步地推动国家之间、文明之间互相尊重，避免傲慢与偏见的态度。如前所示，国际法对于大国具有更为有利的意义，但小国如果没有国际法，则可能受到更多的遏制和打压。这就要求现行国际法体系更深入、更合理地考虑小国的利益，增加小国的参与，减少小国在国际体系中被边缘化的几率，从制度设计上给小国以更多（当然不是均等）的机会。更主要的是避免国际社会上的强大参与者以自身的好恶作为整个国际法确立和发展的指南针，其关键策略就在于通过观念传导和制度设计形成更为浓厚的协商民主氛围，增加小国参与国际研讨和决策的机会，通过参与决策方式的改进提升实体规范的革新和正当化。简言之，就是以程序民主为基本手段，达到实体公正的效果。
（二）从“计算范式”走向“超算范式”
尽管国际法的现代性在相当长时间不能改变，但是心理预设和社会观念还是可以缓慢变革的。现代性国际法的核心是经常以平等的形式掩盖不公平的实质。其根源在于每一个国家行为体对于其发展所持的工业生产思路，也就是不断扩大再生产，不断地攫取资源、彼此竞争，形成一种国际关系的“计算范式”。既然每一个国家都试图征服其他国家、打压其他国家、击败其他国家，进行自我扩张，所以“公正”与“平等”就变成了谋求私利、特权的外衣。在没有共同认可的公平的格局中，国家的目标显然是促动自身利益的最大化。
超越现代性意味着在新发展理念的引领下开创国际制度的新格局。只有改变长期以来谋求斗争和竞争的基础心态，形成以合作和协调为基础的新心态，国际法才能够更加充分有力地发挥作用，才能更贴近法治化的目标。所谓新发展理念主要体现为“超算范式”，也就是国家不再斤斤计较于自身的经济增长，而是追求彼此合作，在增长碰到极限、竞争面临瓶颈、资源日益枯竭的背景下找到协同发展之道，在彼此合作的过程中面对共同的挑战，赢得共同的命运。国家是由人组成的，所以如果国家之中的人，尤其是决策者、执政者，能够形成和坚持彼此合作、文明共存的外交理念，则国际法之中更多体现应对共同风险与挑战、加强合作并非不可能。从面向未来的角度看，虽然人类的美好梦想大都没有实现，但是梦想从来没有远去，更不可能死掉。无论是康德心中的永久和平，还是亚当斯密心中的国家富裕状态，甚至孔子心中的大同、柏拉图期待中的理想国这些社会愿望，只要是真诚追求人类赋予繁荣的道德指向，都如一盏盏明灯指引着我们冲破现存国际关系现实与国际法律制度的阻碍，不断改善和前进。
表2 国际法现代性与后现代性的基本范式对比
（三）从“契约社会”走向“社会契约”
前文已述，国际法的现代性始于以诺为则，由此缔造和展示的是一个“契约社会”的体系。国家之间存在契约，国家行动以其许诺为依据，允诺成为彼此交往的制度纽带；国家之间没有真正意义上的国际社会契约，在国家之上没有更高的权力，本质上也就没有形成超越国家的权力机制与组织架构，从而无法对国家构成有效的制约。由此形成的法律关系网络就是不稳定的、难于预期的情境。各个国家按照自己的意愿，通过自己的利弊权衡，预期收益与付出成本的计算来确定行为模式和发展道路。虽然国家之间彼此约束，导致国际社会的形成，现有的国际组织都仅仅是国家之间通过合意而构成的机制，在绝大多数情况下对国家没有直接的约束力。即使像欧洲联盟、联合国安理会那样从名义和实践中取得了对成员国约束和执行力的组织机构，也受制于大国的意愿。例如，对欧洲联盟而言，大国始终可以在不愿意接受的时候退出；对于联合国安理会而言，大国则具有一票否决权可以阻止对于那些本国不喜欢、不利于国家主权与安全的决议通过，甚至直接绕过安理会采取措施。20世纪涌现出的国际组织功能日益强大，但是其监督和沟通作用仍然仅仅是补充性的。所以，这个现代性体系就必然是一个在大国看来合则用、不合则弃的机制。
正如学者已经见证的，社会契约论在推导国际法未来的新发展上具有十分可观的参考价值。只有在超越现代性的情况下，才可能呈现一种国际社会契约。国际社会契约是国家就国际社会治理所形成并持续推进的一种彼此约束的状态。也就是说，国家之间通过充分的协商，形成一个超越国家权力的公共机制，对国家予以有效的制约；至少在某些关键的事务上，国家有义务遵从该机制的指挥。国际社会契约化必将为国际法带来一个从契约到组织的过程，由经济契约拉动政治契约的过程，从部分国家的契约化到全部国家的契约化的过程。这就具备了启蒙时代思想家们所构设的“社会契约”同样的精神内核。国际社会就可以通过这样的社会契约超越“国强法弱”的状态，走入一个法治更加完善、国际法逐步健全的时代。
表3 后现代国际法在国际秩序维度与前现代、现代的对比
（四）从“叙述路径”走向“反思路径”
现代国际法已经存在和发展了近400年，在这400年的时间里，人们对国际法的认识不断发展和变化。在现代国际法萌生的最初，人们用有浓厚的神学与宗教意味的哲学和法律思想，从自然法的意义上去认知国际法。观察国际法的视角和研究国际法的路径都非常初级，主要采取相对粗疏、简单的实证研究方式。由条约、习惯、一般法律原则权衡国家行为，学术研讨也主要聚焦于对规范的论断和猜想，对事实的简略记录，而较少进行分析和评论。
而后，随着国际实践的逐渐发展，也就是国际法的现代性阶段，形成并确立了较为系统的国际法学术体系。国际法主要经历了从古典自然法到现代实证法的发展进程。由于国际条约签署与批准、加入数量的增加，涉及范围的广泛，国际习惯的逐渐积累，到19世纪末和20世纪初之时，主流的教科书已经不再讨论国际法应然层面的问题（lex ferenda），而直接可以从实然法的角度（lex lata）研讨国际法的各个部门。由此建立起了国际法的叙述路径。
20世纪中叶以后，在实证法发展到比较精细的阶段，学术界又出现了自然法的复兴，由此呈现自然法与实证法的混合并存。如果当代的研究仍然倾向于从自然法的角度国际法予以定位，让国际行动“反映自然的理性”或者符合“写在内心的规则”；或者简单地从实证法的角度、按照现实主义国际关系理论所提出的论断，将国际法认识成是国家之间进行权力斗争的工具，那么这些认知无疑都是有失片面和简单化的。所有的现代性国际法思想都体现出对现代化的崇尚（在国际法上就体现为对进步的赞美和共进的国际法的倡导），其实质则是对工业化的向往以及对主权国家利益的认同和称许。
由于国际事务在内容和形式上的推进，国际法观念又迭代升级，逐渐呈现后现代阶段的一些方法，生发了各种各样的批判、反思型的认知方式。他们可以借用心理学和经济学的论点，对国际法种存在的困难予以解读。学术思想一方面是对实践的总结，另一方面也可能进行适当的理论前瞻。所以，国际法的思想家总有机会走在面向后现代的前列。这样，国际法的研究方法体现出更为深厚的基础，突出表现在关注法律与社会生活各个方面的联系。随着知识的完备，思想的成熟，学科交叉研究的深化，对国际法性质与特点的各种总结，也不再满足于仅仅是对现实的重述和归纳，而是注重反思和批判。此时，有的学者愿意从新自然法的传统维度去透视自然法的发展，有的学者则突显国际法与国内法的类比、相似性，纽黑文学派呈现对于历史与现实的探寻，在国际法与国际关系、国内政治（政策）的交叉、融合方面显示出浓厚的兴趣；有的学者则对国际法的不成体系显示出明显的“后现代焦虑”。前文提到的第三世界、马克思主义观念当然是一种批判视角，同时也应看到，包括女性主义在内的那些不具有全局性的论断意义的批判手段也有启示意义。马克思主义、女性主义对于国际法现代性的认知和批判构成了进一步研讨国际法基本问题的基础。而这些基本问题至少包括国际法的权威性、国际法的力量与弱点、国际法的操作、国家利益与国际法、国际法现代性的理论系统。从这个意义上看，国际法的现代性与针对国际法问题的研究方法紧密相关。
表4 国际法在前现代、现代与后现代的观察分析方法
从前述超越现代性的数种可能性列举中，不难看出，国际法的后现代性航程已经开启。如前所述，国际法的现代性决定于国际关系的现代性。国际关系的发展并不是铁板一块，而是随时可能出现一些断裂和冲突。贫困国家在世界上的处境、全球化进程中的马太效应、民主赤字、环境赤字，都在某些方面、某些视角开启了后现代的窗口。然而，这些零散的进程尚不足以汇成一股洪流。只有将国际法的现代性凝聚在一起进行思考和审视，超越现代性的努力才可能更加具有系统性、针对性、协调性。期待着通过反思路径的展开，多维伦理的拉动，社会格局的演变，国际关系范式的转换，现代性国际法的既有四项基本属性会发生迭代：由国家本位拓展至国际社会本位，由以诺为则提升至公序前置，由中西差异互鉴至文明融通，从伦理螺旋到道德内嵌，这些变化都在认知并认同到现代性的时刻渐进发生。
在承认和认知到国际法的现代性的前提下，在适当的时机应当推进国际社会关系的更新换代，并且根据时代需求变革国际法，从而使之不断适应新的社会关系。国际法与国际社会同步进化，都在国家的参与和利益要求之下不断进行适应性改进，面对越来越多的共同问题、共同风险、共同困难，提出共同的解决方案，而不是只追逐自身的利益或者优先实现自身利益。一个完全不考虑本国利益的国家必然会在国际体系中被各国疏远；一个仅仅考虑自己利益的国家、或者明确主张本国利益优先的国家，也难于在世界体系之中占据引领地位。国际法的发展会要求国际社会越来越多地体现超国家的利益和要求，促动国家之间不断加深合作、应对共同挑战，为了共同的未来而筹划机制、设计原则、形成规范、构建程序、完善法治。对于中国而言，这就意味着，在西方大国长期主导国际法和国际政治主题与进程的前提下，要想在其中发挥重要的作用，起到关键的职能，负起核心的职责，需要超常的努力，也需要特别的机会。积极利用好国际法现代性，使得中国的国际地位不断提升，是当代中国推进国际关系健康向好发展、促动国际法逐渐超越现代性必须积极思考和努力面对的问题。
《清华法学》2020年第5期目录
——以近代中国对日本学说的引进为中心田夫（5）2.单一正犯视角下的片面共犯问题 刘明祥（23）3.扩张的正犯概念与统一正犯体系张伟（41）4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究江溯（59）5.民法家庭概念论朱晓峰（81）6.瑕疵证据及其补救规则的适用李学军；刘静（103）7.论医疗过错推定及其诉讼展开陈杭平（119）8.体育赛事举办者转播权的私法保护李陶（132）9.国际法的现代性：理论呈示何志鹏（153）10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议王彦志（182）
-END-
韩龙 毛术文：人民币国际化条件下清算最终性与破产法的冲突与协调 | 清华法学202004
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