《河北法学》2020年第8期要目

【专论】

1.全球卫生合作治理

——以重大突发公共卫生事件防控为视角

张超汉；冯启伦（2）

【名家论坛】

2.民法典视野下网约车平台侵权的法律适用

张素华；孙畅（21）

3.动产动态质押的裁判分歧与应对路径

孙鹏；邓达江（32）

4.后TRIPS协议时代美国知识产权国际保护诉求之变及其影响

马忠法；李依琳（48）

【青年法学家】

5.一部金融消费者保护强化法案：评韩国《金融消费者保护法》

董新义（62）

6.认罪认罚从宽制度的刑事实体法构建

——兼与周光权教授商榷

刘伟琦（77）

7.利益衡量理论在我国居住权立法中的应用

王勇旗（97）

8.“一带一路”经贸争端解决ADR体系的构建

王卿（115）

9.我国监护人责任诉讼形态的反思与厘定

祝颖（125）

10.沿宪法路径构建矿藏资源现代产权制度

康纪田；刘卫常（136）

【热点问题透视】

11.论人工智能时代立法者的危机与生机

陈光（160）

【博士生园地】

12.民法典时代的商事留置权完善路径

刘灿（175）

【司法实践】

13.智慧司法实施的风险及其法律规制

徐娟；杜家明（188）

1.全球卫生合作治理

——以重大突发公共卫生事件防控为视角

作者：张超汉；冯启伦（西北政法大学国际法学院；中国人民解放军95007部队）

内容提要：2020年初新冠肺炎疫情蔓延全球，对人类生命健康构成极大威胁，给全球卫生治理带来巨大挑战，使国际社会深刻认识到人类是一个休戚与共的命运共同体，以及加强合作应对重大突发公共卫生事件的紧迫性与必要性。国际社会虽已初步建立起卫生领域合作治理的框架和机制，但受主权国家间发展不平衡、各国公共卫生能力建设差距大、全球公共卫生治理框架尚未统一、国际合作原则及相关协议具有“软法”性质等因素的影响，现有合作机制仍面临结构繁杂、权力分散、运行不畅、效率低下等诸多实践困境。以“人类命运共同体”价值理念为指引，国际社会应积极推进世界卫生组织改革，强化国际法的权威性和统一执行力，保护发展中国家的基本权益，关注公共卫生能力建设，搭建公共卫生治理全球统一框架，补齐全球卫生“治理赤字”，以化解合作机制执行的梗阻障碍。

关键词：全球卫生治理；国际合作机制；突发公共卫生事件；《国际卫生条例》；人类命运共同体

【名家论坛】

2.民法典视野下网约车平台侵权的法律适用

作者：张素华；孙畅（武汉大学法学院）

内容提要：民法典中未能设置专门的网约车条款，因此产生缺憾。但是网约车平台侵权问题并没有就此消失，在司法实践中，反而形成同案不同判的局面。这不仅削弱了法的安定性与可预期性，也违背了司法的正义理念与平等法则。在网约车条款缺席的前提下，裁判网约车平台侵权类型案件，应当在进行利益衡量的基础上，综合适用《民法典（草案）》，第967条与第973条。其裁判路径应当实行两步判断法：第一步，判断网约车平台与网约车司机是否构成实质上的雇佣关系，如果构成，则适用用人单位责任；第二步，如果网约车平台与网约车司机不构成雇佣关系，则应当适用违反安全保障义务的责任。基于虚拟空间与实体空间的区别，网约车平台承担安全保障义务应当具有一定的特殊性，即以安全标准与安全承诺作为义务违反的认定依据。

关键词：网约车平台；侵权责任；过错；裁判路径；法律适用

3.动产动态质押的裁判分歧与应对路径

作者：孙鹏；邓达江（西南政法大学民商法学院）

内容提要：动产动态质押克服了动产静态质押、动产浮动抵押和仓单质押的规则缺陷，融聚了三者的制度优势，兼顾了质物的流动性与质权的担保力。动态质押下，质物可补新、出旧、循环流动，数量、质量、规格等均处于动态变化中，仅需将被监管质物价值量保持在最低价值控制线之上。质权人以质押监管协议为媒介并借助监管人之监管行为实现对质物之占有与控制，且通过最低价值控制线确保质物价值特定化，满足并活化了动产质权之设立要件，符合担保物权之本质属性。质押监管协议本质上为委托合同，其核心为质权人委托监管人辅助其设定动态质权并维持质物价值稳定。质押监管协议与借款合同、质押合同虽有关联但分属不同法律关系，在裁判中不能当然并案审理。若质权人之债权因质物毁损灭失而不能实现，应依过错推定法则，由监管人承担与其过错相应的补充赔偿责任。

关键词：动产动态质押；质押监管协议；委托合同；最低价值控制线；监管人责任

4.后TRIPS协议时代美国知识产权国际保护诉求之变及其影响

作者：马忠法；李依琳（复旦大学法学院）

内容提要：国际知识产权法律制度在后TRIPS协议时代以双边，区域条约为载体，缺乏像TRIPS协议那样对其成员产生约束力的全球性的多边条约。以美国为首的发达国家需求更高水平的知识产权保护，但以中国为代表的经济、技术发展水平不高的发展中国家的却无法接受。而伴随着发展中国家的发展，在相对公平的基础上获得技术进而进行模仿创新对它们而言最为合理，但美国等发达国家为了维持其经济霸权，开始摒弃全球多边主义而转向区域主义、双边主义甚或单边主义，在区域或双边条约中规定它们所试图追求的知识产权制度。对此，为确保全球经济、技术等较为均衡的发展，TRIPS协议作为知识产权保护的标准不该被抛弃而该在适当兼顾各方利益诉求的前提下继续补充和完善。

关键词：TRIPS协议；反假冒贸易协定；跨太平洋伙伴关系协定；单边主义；301调查

【青年法学家】

5.一部金融消费者保护强化法案：评韩国《金融消费者保护法》

作者：董新义（中央财经大学法学院）

内容提要：韩国于2020年3月颁布了《金融消费者保护法》，该法是一部典型的金融消费者保护强化法案，许多规定史无前例。该法采取实用主义方法定义了金融消费者的概念并予以分类，坚持功能性规制理念对金融商品进行重新分类，扩大了金融消费者要约撤回权的适用范围，新增违法合同撤销权，明确了违反说明义务下损害赔偿诉讼的举证责任倒置制度，体系性强化了金融商品销售机构应遵循六大销售规则，增加了金融监管机构的审批权和限制违法交易的命令权等。我国在制定和完善金融消费者保护法律规范时，应坚持适度的倾斜性保护理念，借鉴韩国《金融消费者保护法》中的合理制度，修正其过于激进的制度。

关键词：韩国金融消费者保护法；金融消费者；功能性规制；要约撤回权；违法合同解除权

6.认罪认罚从宽制度的刑事实体法构建

——兼与周光权教授商榷

作者：刘伟琦（贵州民族大学法学院，中南财经政法大学东盟刑事法研究中心）

内容提要：认罪认罚从宽制度实体法的空缺，不仅导致实体法和程序法的脱节，而且指导该制度适用的《意见》也有侵犯立法权和违反罪刑法定的嫌疑。认罪认罚从宽处罚的参考因素应当包括罪行的轻重、人身危险性、办案价值量以及修复社会关系的能动性层次。将所有功利型认罪认罚排除在从宽之外，不利于激发行为人修复社会关系。单纯的承认指控犯罪事实不属于认罪。可以将认罪认罚分为自首型、坦白型和功利型三种类型。结合认罪认罚的类型，建议设置如下从宽幅度：自首型的基本从宽幅度为可以减轻或免除处罚；法定升格从宽幅度为应当免除处罚，但应严格限制其适用情形。坦白型的基本从宽幅度为可以减轻处罚；法定升格的从宽幅度为可以减轻或免除处罚。功利型的从宽幅度为可以从轻处罚，但应从严掌握。单纯的自首和坦白并非认罪的情形，将认罪认罚和自首坦白从宽条款整合一起的立法模式的根据并不充分，不仅存在容易产生歧义、遗漏某些情节的从宽处罚等诸多弊端，而且阶梯式与激励性的从宽设计尚存不足，对认罪要素的表述既不够准确，也与《刑诉法》的规定相冲突。应在《刑法》第67条之后增设一条，单独规定认罪认罚的从宽条款。

关键词：认罪认罚；从宽处罚；从宽幅度；自首；坦白

7.利益衡量理论在我国居住权立法中的应用

作者：王勇旗（西南政法大学民商法学院）

内容提要：学界关涉居住权主体及功能范围向来存在争议，有学者从居住权用益性功能为视角提出以满足不同市场社会主体多元化投资需求为旨要，而不应一味严守居住权制度本身人役性。以利益衡量理论为研究视角，需衡酌居住权不同主体及功能范围在居住权制度所体现的利益，依托不同理论预设逻辑推理，深挖我国居住权立法中存在的利益博弈，并进一步阐释居住权不同主体时和居住权不同功能范围时存在的利益冲突。居住权立法应体现我国本土实情，在我国住房社会保障制度尚不完善前提下，应遵循自然人主体以“生活性”居住为功能边界，最终落脚在居住权旨在满足自然人“生活性”居住为宗，是解决《民法典·物权编》居住权立法中居住权主体及其功能范围争议的关键。至于学界所争议居住权其他主体及功能，待民法典颁布后，在条件具备时可通过司法解释或单行立法模式予以规定。

关键词：利益衡量；居住权；人役权；居住权主体；居住权功能

8.“一带一路”经贸争端解决ADR体系的构建

作者：王卿（西安财经大学法学院）

内容提要：随着“一带一路”沿线国家合作范围和领域的不断扩大，国际经贸争端也日渐增多。现有的国际经贸争端解决机制和方式未能满足“一带一路”开放包容、互利共赢的宗旨。ADR的灵活性和便捷性优势，可以实现及时沟通，快速化解区域纠纷。通过缔结ADR协定，设置包括磋商、调解和专家小组等多样化的程序规则；在参与国设立联系点，吸纳东道国、ADR委员会和第三方组织参与进来；建立以调解为主的ADR争端解决体系，将有利于促进“一带一路”参与国家之间经贸关系的长久维系，也更加符合“一带一路”倡议的理念。同时，应建立相关的服务与信息共享机制、风险评估和预警机制和报告机制等配套机制。

关键词：“一带一路”；争端解决机制；ADR；联系点；调解

9.我国监护人责任诉讼形态的反思与厘定

作者：祝颖（西南政法大学法学院）

内容提要：《民诉法解释》第67条确立的监护人责任纠纷适用必要共同诉讼规则，有悖于《民事诉讼法》关于必要共同诉讼“诉讼标的同一”的法定构成要件规定。既无法在制度层面形成必要共同诉讼识别标准规则内部的程序体系自洽，也无法在“合一确定必要性”与“共同诉讼必要性”理论识别标准下，从固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的理论类型再划分中得到正当阐释。在《侵权责任法》第32条和《民事诉讼法》第57条的制度叠加效应下，还会带来监护人诉讼角色重复及不利于被监护人权益保护的诸多程序问题。《侵权责任法》第32条第2款的法律规范属性属于广义意义上的实质民事强制执行规范，是监护人责任案件判决执行力扩张的法律依据而非独立请求权基础，监护人责任诉讼形态应采用监护人单独被告形式。

关键词：监护人责任；必要共同诉讼；请求权基础；规范属性；执行力扩张

10.沿宪法路径构建矿藏资源现代产权制度

作者：康纪田；刘卫常（湖南娄底行政学院）

内容提要：构建矿藏资源产权制度是整体构建自然资源产权制度的关键。宪法关于自然资源“国家所有”被误读为“国家所有权”，在于忽视宪法“合理利用”的规定而选择性解释宪法。国有矿藏资源因公权力配置而加速流失，源于资源“国家所有权”的公权力及政治化定性。建立资源产权状态“二元结构”分析模型，宪法规定是按产权“二元结构”对自然资源产权做出的科学分置：国家所有与合理利用。矿藏资源国家所有属于排他性归属产权，合理利用属于相对性的利用产权。撤销虚无的矿藏资源“国家所有权”以及“矿业权”理论，明确矿业开采者获得特定矿产所有权而不是用益物权。让资源所有者权利与监管者权力分开，由市场决定资源的配置，政府权力不得干预矿产的归属性产权；实行严格的行政许可准入制，矿产的开发利用行为必须接受政府管制。

关键词：自然资源；资源产权；国家所有权；矿产资源；矿业权；采矿权

【热点问题透视】

11.论人工智能时代立法者的危机与生机

作者：陈光（大连理工大学人文与社会科学学部）

内容提要：无论在技术、实践还是制度层面，人工智能都在真实地影响着我们的社会。人类已经进入人工智能时代。立法者是实施人工智能规制首要的也是最重要的主体，应该积极回应人工智能带来的挑战。然而，人工智能时代立法者自身也面临着诸多危机，具体表现为现行法律制度或规则的理论修正与伦理取向的不确定，相关利益群体的诉求压力和立法者自身能力的不足等。当然，危机中也有生机。人工智能的挑战在宏观层面上有助于促使现代法律制度和理论体系保持开放性和自我更新。立法者也可以借助人工智能强大的数据收集和分析等能力，有效提高立法效率和改进立法质量。针对人工智能带来的挑战和机遇，立法者应该“守住底线，有所作为”。立法者应通过法律规则去维护人类基本的伦理和价值体系，可在制度上设置一个“切断开关”，同时保持开放的姿态，修正现行立法与法律制度和规则，使其更好地解决人工智能法律问题和回应相关利益群体的诉求等。

关键词：人工智能；立法者；危机；生机；“切断开关”

【博士生园地】

12.民法典时代的商事留置权完善路径

作者：刘灿（清华大学法学院）

内容提要：《民法典草案（物权编）》第447条及第448条原文照搬了原《物权法》第230条和第231条的相关规定，未正面回应司法实践的巨大争议和比较法的经验。相关规定没有对商事留置权的牵连性问题作出限制性的规定，仍将主体局限于企业，客体限定为债务人的动产。未来在对商事留置权予以适用时，应根据司法实践的需求和比较法的经验，贯彻交易安全和效率优先的商法考量，确立商事留置权的牵连性关系为营业关系，同时将主体扩张为商人，客体扩张为债务人占有的动产，并肯定善意取得的适用。

关键词：民法典；商事留置权；牵连性问题；主体；客体

【司法实践】

13.智慧司法实施的风险及其法律规制

作者：徐娟；杜家明（广东海洋大学法政学院，西南政法大学行政法学院；河北省临城县人民检察院）

内容提要：人工智能时代，智慧司法实施的核心价值是提高司法效率，实现司法公正。理性认识人工智能技术介入司法的边界，对智慧司法的良好实施至关重要。通过分析国内外人工智能技术在司法中的多领域运用认为，智能技术司法运用的局限性导致人工智能介入司法不可避免地带来司法过程对技术的过度依赖、算法黑箱影响司法公开、数据裁决的算法歧视等一系列风险。面对智慧司法可能带来的风险和挑战，司法机关需要在严格把握人工智能介入司法边界的基础上，建立事前评估和事后检验相结合的算法论证规则，设立完善的算法解释规则，嵌入案件预警纠偏机制，并探索运用区块链技术，对智慧司法实施的风险进行有效地法律规制，保障智慧司法在法治轨道上理性推进，从而实现有效率的正义。

关键词：人工智能；智慧司法；实施风险；法律规制；有效率的正义

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