（一）《民法典》第1186条规定的由来及演变

　　《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”本条规定的公平责任原则源自《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”《侵权责任法》第24条延续了第132条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”由此可知，我国法上有三个版本的公平责任。第132条和第24条仅是措辞的不同，文义没有任何的变化。但是，第1186条将第132条和第24条中的“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。这一变化，导致如下问题：

　　第一，按照第1186条的规定，“由双方分担损失”须“依照法律的规定”，问题是依照什么法律的规定？答案应该不是本条，因为如果是本条的话，直接说“由双方分担损失”即可。如果不是本条，那又是哪条规定呢？估计找不出这样的条文。正是因为按照其他归责原则无法妥当解决，才出现公平责任原则的需要。换言之，正是因为其他法律规定都无法解决问题了，才由第1186条进行解决。按照目前的措辞，等于说第1186条又把问题推了出去，也使得第1186条成为没有任何实际用途的条文。

　　第二，根据第1186条的措辞进行文义解释，容易得出“只要受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，就要由双方分担损失”的结论。但是，果真如此，这就会出大问题。根据《民法典》第1165条第1款的规定，行为人如果有过错，行为人承担侵权责任；行为人如果没有过错，则由受害人自己承担损失，即使受害人也没有过错。这是过错责任原则的基本含义。过错责任原则是侵权法的基本原则，是一般条款；除非法律另有规定，否则就要适用过错责任原则。如果按照第1186条的措辞，就会出现，凡是双方都没有过错的情况，都由双方分担损失的结果。这实际上就否定了过错责任原则，弱化了归责原则体系，造成严重的后果。

　　第三，根据第132条和第24条，适用公平责任原则的场合只能是极少数的情形。而根据第1186条，适用公平责任的场合就可能变成一个普遍现象，这是不应当出现的。

　　（二）第132条和第24条的立法目的

　　第132条和第24条的措辞是“可以根据实际情况”。“可以根据实际情况”，意味着授权法官根据案件实际情况进行判断，在双方当事人都没有过错、根据过错责任原则由受害人一方独自承担损失导致极不公平后果的场合，改由双方分担损失。这是公平责任原则适用的本意。可见，第132条和第24条的规定，目的在于给法官授权。

　　（三）第1186条规定的目的

　　第1186条规定的“依照法律的规定”，使法官在适用第1186条时，必须寻找其他法律规定，而无法再“根据实际情况”进行适用。联想到第132条和第24条引发了巨大争议，第1186条对第132条和第24条的修正，很可能是为了限制对法官的授权，限制法官的自由裁量。

　　（四）规则之内的自由裁量和规则之外的自由裁量

　　一方面，第1186条试图限制法官根据实际情况自由裁量，另一方面又有需要适用公平责任的场合。在这种背景下，如果出现需要适用公平责任的场合，法官可能有两个选择：第一，因第1186条的限制，不适用公平责任而改适用其他归责原则；第二，抛开第1186条，直接适用《民法典》第6条的公平原则进行裁判。

　　哪种选择更妥当一些？笔者认为，哪种选择都不妥当：首先，就第一种选择而言，既然是需要适用公平责任，适用其他归责原则，结果必然是不妥当的；其次，第二种选择会造成所谓“向一般条款逃逸”的结果，使得法官的自由裁量从规则之内（第132条和第24条）逃向了规则之外。正义应当在规则之内而不应当在规则之外加以实现。

　　（五）通过废除公平责任限制法官自由裁量的逻辑思路

　　第1186条的逻辑大概在于：公平责任原则被滥用是因为有公平责任原则，废掉公平责任原则，公平责任原则也就不会被滥用。整个逻辑线条就是：防止规则被滥用，防止自由裁量，废除（或者形式上存在而实际上废除）规则本身。这是典型的因噎废食的逻辑。问题是，公平责任被滥用的争议一直存在，但是被滥用的绝不只是公平责任的规定。任何一个规则都有被滥用的可能。我们不能把所有的规则都废掉。当然，首先需要明确的是，什么是规则被滥用？定义规则被滥用并不容易。笔者认为，未依照法律授权的范围及程序对法律进行解释，以及未依照公认的法律解释方法在个案中适用法律，都属于规则滥用。用通俗的话说就是：经是好经，只是和尚把经给念歪了。有这样一个大概的共识，就不影响继续讨论。规则被滥用，部分原因可以归结为法官自由裁量的结果，或者是打着自由裁量的旗号进行裁判的结果。所以，防止规则被滥用，需要的是合理合法规制法官的自由裁量，而不是废掉可能被滥用的规则本身。

　　纵观整部《民法典》，留下大量法官自由裁量的空间。有自由裁量的空间，就有规则被滥用的可能。与其通过废除法条的方式消灭法官的自由裁量，不如大大方方承认现实，同时想办法对法官自由裁量进行规制，将其限制在法律规定的合理范围之内，防止规则被滥用，实现程序之内的正义。基于此，笔者接着讨论《民法典》中法官自由裁量空间的成因和表现，以及如何对法官自由裁量进行合理的规制。

　　《民法典》留下了大量需要法官自由裁量的空间，具有不同的形成原因和表现形式。

　　（一）民法自身的特点，必然需要法官的自由裁量

　　自然语言在表意方面的固有缺陷，使得任何法条都存在解释的空间，立法授权法官自由裁量是不可避免的。只不过，有的法条解释空间更大些。民法概念的抽象化特征使得民法典中很多法条都属于这种情况。比如，第1165条规定了过错责任，但何谓过错？需要法官结合个案认定。第1168条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。何谓“共同实施”？也需要法官结合个案认定。但凡侵权责任构成，都需要因果关系，但是，《民法典》中只有第1230条中明确出现了“因果关系”。第1230条中的“因果关系”和其他没有明确规定“因果关系”条文中的因果关系，都需要法官在个案中裁量。这样的例子不胜枚举。

　　（二）《民法典》大量保留先前立法，延续“宜粗不宜细”思想，留下大量法律漏洞

　　“宜粗不宜细”始于改革开放之初。限于当时历史条件，“条文开始可以粗一点，逐步完善”。这一思想的影响一直延续至今。2011年3月10日，全国人大常委会在总结中国特色社会主义法律体系的形成经验时，其中一项经验就是“对实践经验比较成熟的、各方面认识也比较一致的，规定得具体一些，增强法律的可操作性。对实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范的，先规定得原则一些，为引导实践提供规范和保障，并为深化改革留下空间，待条件成熟后再修改补充。对改革开放中遇到的一些新情况新问题，用法律来规范还不具备条件的，先依照法定权限制定行政法规和地方性法规，先行先试，待取得经验、条件成熟时再制定法律”。这一经验的核心就是“宜粗不宜细”的思想。在这一思想指导下，《民法典》之前的民事立法充分体现出粗犷有余精细不足的特点。《民法典》对这些立法进行了太多以至于过多的保留和吸收，使得这一特点在《民法典》上依然有充分体现。“宜粗不宜细”立法的一个后果就是给法院留下太多自由裁量的空间。

　　（三）《民法典》对尚未达成共识的问题不做规定，留下大量法律漏洞

　　对待社会生活中出现的新问题，《民法典》起草者一开始的态度是“对于还处于发展变化中、经验还不成熟、拿不准的内容，暂不纳入”。随着编纂工作的推进，因为各种原因，在个别问题上对这一态度有些突破。比如，关于夫妻债务问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条曾引发社会关注，而《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》又改变了前述司法解释第24条的规定，同样引起社会广泛讨论。对此，全国人大常委会曾认为应当在实践中进一步观察，再研究如何进入民法典。不知道何种力量的推动，最后《民法典》第1064条对此作出了规定。再比如，《侵权责任法》第87条规定的高空抛物问题也引发广泛争议。宪法和法律委员会曾建议不做修改，继续研究，此后因为重要力量的推动，《民法典》第1254条对这个问题进行了细化规定。

　　上述两例说明，《民法典》是有可能对社会争议的问题做出细致规定的。但是事实上，上述例子是少数。对于更多社会争议的问题，《民法典》采取了保守的做法。例如，对于法定婚龄问题，有人建议应适当降低，有人建议维持现状，全国人大常委会宪法和法律委员会认为这属于重大调整，应在充分调查研究、科学分析评估后再定，婚姻家庭编暂不作修改；对于同性婚姻，主张合法化的声音一直存在，并在婚姻家庭编征求意见期间向全国人大常委会递交了意见，但婚姻家庭编对此未作规定。又如，有意见认为应当将借款合同区分为金融借款合同和民间借贷合同，并分别进行有针对性的规定，但宪法和法律委员会认为需作进一步调研论证，合同编对此未作规定。再如，人格权编（法工委室内稿第25条、征求意见稿第25条和一审稿第795条）曾经规定父母离婚后未成年人姓氏变更问题，但有意见认为该问题较为复杂，建议不作规定，这个意见得到了采纳，于是该规定在二审稿中被删除。上述几例仅仅是官方立法说明中反映的，更多有待规范的现实问题，连立法说明都没有提及。比如，自动驾驶汽车等人工智能产品侵权责任等等，尽管不断有人在立法过程中提出建议，最终没有进入民法典》。

　　对上述现象如何评价，各人看法不同。但是，实际生活中存在的问题不会因为《民法典》不加以规定就会消失。这些问题最终会以诉讼的形式进入法院。法官在处理相应纠纷时缺乏法律依据，而法官又不能因此不加以裁判，法官进行自由裁量当是顺理成章的事情。

　　（四）《民法典》中某些条文留下过大解释空间

　　这方面典型的例子就是《民法典》第70条。《民法典》第70条完全照搬了《民法总则》第70条的措辞，第2款将“董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”列举为法人的“清算义务人”，而没有将股东和董事、理事并列。《民法总则》生效后2年多的社会实践，为反思这一条文引发的社会秩序的混乱提供了极好的样本。

　　清算义务主体及清算义务人责任，特别是有限责任公司的清算义务人问题，影响到股东和债权人合法权益的保护，影响到营商环境优化和社会诚信建设。在《民法总则》之前，由全国人大通过的立法中并没有“清算义务人”的概念。《民法通则》没有清算义务主体的规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第59条也只是模糊地规定“由其主管机关组织清算小组进行清算”。《公司法》第183条只是规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”。《公司法》第189条第3款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”从文义上说，第183条和第189条第3款并没有明确提出“清算义务人”的概念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（该解释于2008年通过，2014年修正，以下简称“法释〔2014〕2号”）通过对公司法的解释，对有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算责任进行了规定，其中第18条第2款规定，前述清算义务人“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的，应当对公司债务承担连带责任。最高人民法院于2012年发布第9号指导案例，进一步确认有限责任公司的股东“不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务”。至此，在《民法总则》出台前，我国已经建立起完善的清算义务人责任体系，有限责任公司股东毫无疑问地属于清算义务人范畴，在怠于履行清算义务时要对债权人承担相应责任。这一责任体系对债权人保护、营商环境的建设，意义重大。

　　《民法总则》第70条第2款尽管没有列举股东，但立法者的本意并不是否定股东的清算义务人地位。从立法机关工作人员编写的释义书来看，该条绝非是对股东清算责任的否定。该条第2款以“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”结尾，也正是为了将《民法总则》与《公司法》相衔接。首先，作为总则规定，第70条是针对第三章规定的各种法人的。其次，释义书在介绍法释〔2014〕2号第18、19、20条之后写道：“民法总则草案一审稿、二审稿均借鉴上述司法解释的规定精神，就清算义务人未依法履行清算义务时应当承担的民事责任作了规定。

　　以草案二审稿为例，该草案第71条分两款做了规定……在后来的立法过程中，有意见提出，该条规定过于具体，不适合放在民法总则中规定。研究后，可以将该条删除，但应当对清算义务人不及时履行清算义务应当承担民事责任进行抽象规定，因此形成了本条第3款。”由此可以看出，制定《民法总则》第70条时，立法机关丝毫没有要推翻《公司法》及法释〔2014〕2号规定的股东作为清算义务人及承担清算责任的意思，而是为立法简洁及体系需要，才形成了现在的第70条的表述。

　　但是，由于《民法总则》第70条省略了“股东”一词，有观点据此解释认为《民法总则》第70条是对法释〔2014〕2号的否定，应当由董事而不是股东来承担有限责任公司的清算义务。最高人民法院似乎也受此影响，2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会纪要》”）第14条将法释〔2014〕2号第18条第2款解释为“小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理”则不构成“怠于履行义务”，这实际上与第9号指导案例确定的规则出现了矛盾。上述争议已经在法院裁判和社会经济生活中不断反映了出来。

　　否定有限责任公司股东清算义务人地位及责任的立场明显站不住脚。在一个有限责任公司里，股东是老板，享受公司利益、承担公司风险；董事是雇员，领取的只是薪金报酬，有些甚至连雇员都不是，根本不领取报酬。尤其是在存在国有股的有限责任公司当中，公司董事往往是被股东单位指派而兼任、不在该公司领酬的。让董事在有限责任公司未依法清算时向债权人承担赔偿责任，一方面对董事不公平，另一方面等于是给债权人开了一张没有任何希望的空头支票。不承认有限责任公司股东的清算义务人地位，等于放走了真正应当、也最有可能承担清算责任的股东；债权人合法利益将严重受损，严重影响营商环境和社会诚信。

　　《民法总则》第70条引发的问题恐怕是立法者始料未及的。《民法典》第70条延续这一规定，留下的巨大解释空间将会使上述混乱局面持续下去。

　　（五）《民法典》使用模糊的术语，有意将问题留待法官解决

　　一个典型的例子是“合理”。《民法典》中共出现近百处“合理”。例如，《民法典》第384条规定，有偿使用供役地，约定的付款期限届满后在“合理”期限内经两次催告未支付费用的，供役地权利人有权解除合同；第476条规定，要约不可撤销的一种情形的要件之一是受要约人已经为履行合同作了“合理”准备工作；第999条规定，新闻报道、舆论监督可以“合理”使用民事主体的姓名等人格权客体；第1184条规定，财产损失可以按照其他“合理”方式计算。对于前述“合理”，《民法典》之内和之外均无相关规范予以补充说明。法官在裁判时，由于缺乏相关依据，只能运用自己的内心道德准则和社会经验来判断是否“合理”。

　　这种通过模糊术语对法官进行授权的例子还有很多。例如，《民法典》中一共出现12处“承担相应的责任”，如第1189条在规定监护人责任时，规定受托人有过错的应当“承担相应的责任”，此外还有十多处类似的表述。又如，《民法典》第1182条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，若损失或获益都无法确定，当事人又协商不一致时，最终是由人民法院“根据实际情况”确定赔偿数额。至于如何“承担相应的责任”、何谓“根据实际情况”，《民法典》并未进行规范供给，而是授权法官自由裁量。

　　综上所述，无论是民法自身的特点，还是我国《民法典》的特色，《民法典》给法官自由裁量留下巨大空间。一个法典生效后，应当从解释论上尽可能使其妥当地加以适用。立法论的工作就要转向解释论。法官的作为就成为民法典与社会生活结合的最重要枢纽。可以想象，《民法典》生效后，最高人民法院将会制定大量的司法解释，法官也会进行大量的自由裁量。因此，需要重点讨论的是，法官如何应对《民法典》的授权，合理地行使自由裁量权，实现裁判结果的妥当性。

　　解释法律是法官的重要活动，是使法典条文与社会生活结合的关键。与学者的解释不同，法官的解释，是指法官在裁判中的自由裁量。法官的自由裁量既包括最高人民法院的司法解释也包括法官在个案中的裁判。对于后者，没有人会表示异议；对于前者，可能会有不同的声音。因此有必要进一步论证。

　　（一）最高人民法院司法解释的规制

　　笔者认为，最高人民法院的司法解释也属于法官的自由裁量，主要基于以下几点原因：

　　根据《宪法》和《立法法》的规定，最高人民法院不属于我国的立法机关，没有立法权。根据《人民法院组织法》第6条的规定，人民法院应当“以事实为根据，以法律为准绳，遵守法定程序”。据此，人民法院需要“以法律为准绳”，只能遵守法律，不能突破法律，也不能创设法律。这里的人民法院包括所有的人民法院，当然也包括最高人民法院。

　　“不仅是政治职能的分配要求法院必须如此，即使相对于决策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的决策能力。司法的长处在于就个案做出合理判决，一般是矫正已经发生的个案中曾发生的不公。法院和法官缺乏足够的涉及社会公共政策的知识和信息，也没有足够的内外研究机构和人员来获取这类知识和信息——除非把法院变成另一个政府。因此总体而言，法院即使有心办事，有心办好事，也比宪法确定的法律政策制定机关更可能出错，办不了事还不是大问题，问题是办坏了事。”

　　第二，最高人民法院对法律进行解释的权力来源于法律的授权。

　　最高人民法院进行司法解释的权力最初来源于全国人大常委会的决定。2015年修订后的《立法法》在附则的第104条承认了最高人民法院进行司法解释的权力，同时对该权力进行了严格的限定。

　　第三，最高人民法院进行司法解释时，只能对特定的问题、按照法定的程序，严格依照法律的规定进行解释。

　　首先，关于解释的对象。《立法法》第45条规定，我国的法律解释权属于全国人大常委会。但凡“法律的规定需要进一步明确具体含义的”以及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”都只能由全国人大常委会进行解释，其他任何机关都无权解释。最高人民法院对法律的解释不能涉及上面两种解释。根据《立法法》第104条和《人民法院组织法》第18条的规定，最高人民法院只能对具体应用法律的问题进行解释。“最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”第104条同时做了反面的限定：要求“遇有本法第四十五条第二款规定情况的（即法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的），应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”。

　　其次，关于解释的程序，《人民法院组织法》第37条规定，最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，应当由审判委员会全体会议讨论通过。《立法法》第104条规定，最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

　　综上，最高人民法院只能对审判工作中具体应用法律的问题进行解释。换言之，最高人民法院只能在法律文义允许的范围内才享有自由裁量的权利，而对具体应用法律的问题进行解释，就属于自由裁量权的范畴。之所以在此对上述法条进行了详细的列举，一方面是为了论证最高人民法院司法解释的性质，另一方面也是为了强调最高人民法院进行司法解释时必须依法解释。强调之所以有必要性，是因为有些例子足以让人警惕。

　　（二）一个反面的例子

　　一个特别说明问题的例子就是2019年11月8日发布的《九民会纪要》。

　　《九民会纪要》共130条，内容涉及民商事审判的方方面面。尽管出台时间才短短几个月，但是已经对全国法院的民商事审判产生了实质的影响。具体的例子后文详细讨论。

　　由《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）可知，《九民会纪要》是2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。这一表述中至少有以下问题值得讨论。

　　首先，何谓“原则通过”？未见有法律根据、也未见最高人民法院的说明。从“原则通过”的文义理解，是否是最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议仅通过一些大的原则，具体规则并未经该委员会会议通过。果真如此的话，那这种“原则通过”对于具体规则等于没有研究、也未通过。以会议的形式通过某项文件，是该项文件被赋予会议意思的必经程序，否则就不能认为是会议的意思，而只能是文件起草者的意思。会议通过某项文件，意味着该文件的每句话、每个词，甚至是每个标点符号都是该会议的意思。因为，文件的每句话、每个词，甚至每个标点符合都要对规范对象的权利义务产生影响。所以，文件仅仅经会议“原则通过”，但是在适用过程中却要要求规范对象严格遵守，不能谓符合法律的精神。

　　其次，“原则通过”某项文件的法律效力如何，笔者没有找到相应的法律根据。没有法律根据的“原则通过”某项文件，不能产生相应的法律效力。

　　再次，如前所述，根据《人民法院组织法》第37条第2款规定，最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，应当由审判委员会全体会议讨论通过。《九民会纪要》仅仅是最高人民法院审判委员会的一个专业委员会还是原则通过的，所以《九民会纪要》肯定不是司法解释，因此也就不能是“最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”，因为，这种解释，只能由“审判委员会全体会议讨论通过”。

　　接着，《九民会纪要》是否经过全国人大常委备案，尚不清楚。根据《立法法》第104条，司法解释还应当在公布之日起30日内到全国人大常委会备案。最高人民法院自认《九民会纪要》不是司法解释，因此，应当未经过法定的备案程序。

　　然后，《九民会纪要》无明确法律定位。最高人民法院在法〔2019〕254号通知中说：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。”《九民会纪要》不是司法解释，那它是什么？法〔2019〕254号通知并未给出肯定答案。查《立法法》第104条、《人民法院组织法》第37条，最高人民法院能够对案件产生影响的法律文件，只包括司法解释和指导案例，不存在其他类型的法律文件。因此，不是司法解释的一个文件，究竟是什么，至少从现行法上找不到其法律定位。

　　最后，法〔2019〕254号通知提到，“《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理”。如何理解“不能作为裁判依据”，只能“进行说理”？由于纪要很多规则实质上改变了既有法律及司法解释的规定，假设法官依据《九民会纪要》进行了说理，说理后发现需要得出与根据法律规定不同的判决结果，法官该如何选择？笔者认为，仅仅从“不能作为裁判依据”只能“进行说理”这样的文义理解，这也仅仅意味着，纪要只能补强原来法律确定的利益安排，而不能实质改变既有法律确定的利益安排。否则，其实质作用就是推翻了法律的规定、就与法律无异了。依据《立法法》第45条，“（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，需要全国人大常委会进行解释。根据《立法法》第104条，遇到以上两种情况，最高人民法院只能而且“应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”对这些问题，最高人民法院审委会全体会议做出的司法解释都无权进行解释，更何况审委会的一个专业委员会做出的法律定位不明的文件。

　　综上，从法律解释、法官自由裁量的角度，《九民会纪要》未经法律授权的部门、未经法定程序审议通过，无明确法律定位，因此不能产生法律效力；不能作为法律适用的依据，哪怕是所谓仅仅用来“说理”的依据。《九民会纪要》是一个不好的例子。《九民会纪要》依法并不属于司法解释，但实质上却起着司法解释甚至是全国人大立法的功能，大量推翻了之前的司法解释甚至是法律规定，这在程序上是不正义的。

　　在民法典时代，最高人民法院应当遏制这种自由裁量扩张的倾向，在制定和更新司法解释时严格遵守法律授权的范围，具体而言包括：①在内容方面，制定新的司法解释时要针对民法典的具体条文，且不得违背立法者意图，如遇“需要进一步明确具体含义”或者“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的情形应当根据《立法法》第45条、第104条规定交由全国人大常委会进行处理；②在程序方面，制定新的司法解释时应当依照《人民法院组织法》由审判委员会全体会议讨论通过，依照《立法法》规定及时备案；③在文件清理方面，对于民法典出台前制定的各类司法解释（特别是有违《立法法》要求的司法解释）及时进行废止，对于对法律进行了实质性解释的各类文件要及时进行整顿，或者根据《立法法》要求将其上升为司法解释，以明确大量既存规则的效力。

　　（三）法官在个案裁判中的自由裁量

　　法律需要经法官解释才可能与具体个案相结合，得出裁判的结果。这应当是常识。但是，法官对法律的解释，需要明确两点：

　　第一，法官解释的对象应当是法律。《法官法》第6条规定：“法官审判案件，应当以事实为根据，以法律为准绳。”法官裁判案件，只应当以法律作为裁判依据。此处的法律，包括《立法法》规定的立法机关根据法定程序制定的立法，也包括最高人民法院根据《立法法》第104条授权制定的司法解释。除此之外，都不应当作为裁判的依据，比如，《九民会纪要》，因为不属于上述法律的范围，就不能作为法官裁判案件的依据。

　　第二，法官解释法律时，应当遵循基本公认的法律解释规则，不得任意解释。基本公认的法律解释规则，对于确保法律的稳定性、保护合理预期，具有重要意义。

　　（四）一个反面的例子

　　在“广州国际信托投资公司诉深圳市蛇口后海湾经济发展有限公司股东损害公司债权利益责任纠纷案”中，二审法院深圳市中级人民法院（以下简称“深圳中院”）认为，对于进入破产清算的企业，权利人只能依据《企业破产法》的相关规定寻求救济，法释〔2014〕2号第18条第2款的规定不能适用于破产清算的情况，从而驳回了债权人的请求。深圳中院的判决结果尤其是上述理由，改变了深圳中院一直以来的处理方法，也与全国此前通行处理方法相冲突。更值得注意的是，认为破产程序终结后不应当适用法释〔2014〕2号第18条第2款的本案合议庭中的三位法官，就是在之前许多判决中认为破产程序终结后可以适用法释〔2014〕2号第18条第2款的法官。那么，为何这些法官在2019年12月6日做出该案判决时忽然改变了做法呢？

　　仔细检索这一期间发生的法律事件，不难发现一个重要变量就是《九民会纪要》的发布。2019年11月8日发布的《九民会纪要》和《人民法院报》2019年11月15日第2版刊登的《最高法民二庭负责人就〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉答记者问》（以下简称“《答记者问》”）都提到了法释〔2014〕2号第18条第2款。不过，《九民会纪要》中并未提到对法释〔2014〕2号第18条第2款适用范围的限制。值得注意的是，《答记者问》提到：“纪要基于强制清算制度和破产清算制度的不同制度目标、不同适用条件，就此类破产清算案件中的责任承担问题予以纠偏，明确在破产程序终结后不能适用法释〔2014〕2号第18条第2款的规定判定债务人的原股东承担民事责任，避免不当突破股东有限责任。”可见，本案二审判决的依据，应当来自《答记者问》。但是，《答记者问》是最高人民法院民二庭负责人接受媒体采访的新闻稿，未经任何法定程序、未经任何有权机关通过、未经任何有权机关正式发布。最高人民法院民二庭负责人属于司法解释制定机关的工作人员。如何认定司法解释制定机关工作人员未经任何法定程序、未经任何有权机关通过、未经任何有权机关正式发布的《答记者问》的效力？根据前引法律规定，只有最高人民法院审判委员会全体会议通过的解释是有权解释。最高人民法院的其他任何部门、任何个人，包括最高人民法院审判委员会的专业委员会、业务庭室的负责人，就法律做出的解释，未见任何法律条文赋予其可以作为裁判依据、可以改变法院判决结果的法律效力。因此，根据法律规定，它只能算作个人观点，与任何个人观点一样，是对法律的无权解释。从上述分析可知，影响当事人实质权利义务的本案生效判决结果所依据的，并非来自司法解释或者对司法解释的有权解释，而是来自司法解释制定机关工作人员的个人解释，属于不具有任何法律效力的无权解释。

　　司法解释制定机关工作人员的个人解释，属于无权解释，不具有任何法律效力。当然，无权解释，可能具有合理性。但法律解释的合理性，需要以遵守法律解释的基本规则作为前提。文义解释是法律解释的基础。“文义是法律解释的起点，也是法律解释的终点。”法律解释不能逾越其可能的文义。“典型的解释方法，是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此者，为非典型的解释方法，仍不失为解释方法，惟论理解释及社会学的解释，始于文义解释，而其终也，亦不能超过其可能之文义，故如法文之文义明确，无复数解释之可能性时，仅能为文义解释，自不待言。”

　　反复阅读法释〔2014〕2号第18条，没有任何关于其适用范围限制的文字，更没有任何第18条只能适用于解散清算而不能适用于破产清算的表述。因此，从最基本的文义解释出发，无法得出第18条只能适用于解散清算而不能适用于破产清算的表述。第18条文字表述之清晰，没有做其他任何解释的可能。可见，从法律解释的方法看，《答记者问》对第18条第2款适用范围的解释违背了法律解释最基本的文义解释方法。更值得注意的是，尽管《答记者问》是在解释《九民会纪要》，但是，如前所述，《九民会纪要》本身就不是司法解释，不具法律效力；更何况，寻遍《九民会纪要》，也无法找到《答记者问》所提到的限制法释〔2014〕2号第18条第2款适用范围的文字。不知道《答记者问》如何得出这样的结论；也不清楚深圳中院为何要以这样没有任何法律根据、未经任何程序、不符合法律基本解释方法、没有任何效力的个人解释作为裁判的实质依据，在很短时间作出违反法释〔2014〕2号司法解释的、与之前多年判决结果截然不同的判决。

　　（五）小结

　　综上，最高人民法院未依照法律规定，制定出不具有法律效力的《九民会纪要》；深圳中院放弃了基本的法律解释规则，依据不具有法律效力的《答记者问》，违反了具有法律效力的法释〔2014〕2号的规定，做出了与之前多年判决结果不同的裁判，皆成为法官自由裁量方面的反例。

　　2019年12月4日的《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》中强调：“制定实施涉企政策时，要充分听取相关企业意见建议。保持政策连续性稳定性，健全涉企政策全流程评估制度，完善涉企政策调整程序，根据实际设置合理过渡期，给企业留出必要的适应调整时间。政策执行要坚持实事求是，不搞‘一刀切’。”保持法律规范的连续性、稳定性对于民事主体合理预期、创造良好营商环境至关重要。过多的自由裁量的确会影响法律的稳定性。从《民法典》第1186条的制定过程，可以看出立法者试图限制法官自由裁量权的良好愿望，但是，无法通过废除规则本身来限制法官自由裁量。正确的选择是如何规范法官的自由裁量，避免规则被滥用。由于民法自身的特点、“宜粗不宜细”立法观念影响、立法技术等原因，《民法典》留下了大量法官自由裁量的空间。如何规范法官自由裁量，是后民法典时代的重要工作。《民法典》生效后，最高人民法院在进行司法解释时，应当严格遵守法律关于解释主体、对象及程序的限制性规定；法官在对个案进行自由裁量时也应当且只能遵守法律规定、遵守法律解释的基本规则。唯有如此，方可保证《民法典》留给裁判者自由裁量的空间不被滥用。

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