杨立新等：对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估 | 河南社会科学201906 | 自由微信

杨立新等：对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估 | 河南社会科学201906

北大法律信息网 2020-09-20

【作者】杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国民法学研究会副会长）；蒋晓华（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，中国人民大学法学院民商法学博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《河南社会科学》2019年第6期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《民法典分则各编（草案·第一次审议稿）》第八百五十四条规定了登记离婚冷静期制度。从总体上看，草案规定的离婚冷静期是为自愿离婚的当事人在登记离婚中设置适当的时间“门槛”，促进当事人冷静思考、妥善抉择，既能够保障当事人的离婚自由，又能够保障双方当事人作出正确抉择、保护好未成年子女的利益。条文内容基本适当，但还存在需要进一步完善的问题，例如仅设置单一的冷静期期间，不能适应有未成年子女的当事人应有更长冷静时间的需求，对存在家庭暴力、虐待、遗弃等情形的处理亦不够稳妥，缺少必要的配套措施辅助冷静期发挥作用。建议对登记离婚冷静期规定不同的期间，对有未成年子女的自愿离婚者的离婚冷静期间应适当延长，对存在家庭暴力等情形的离婚冷静期应当缩短或者免除，对冷静期中的当事人还应当进行调解并提供咨询，辅导决定离婚的当事人保护好未成年子女的合法权益。关键词：离婚冷静期；登记离婚；冲动离婚；家庭暴力；立法评估

婚姻是家庭的基础，家庭是社会的基础结构。稳定家庭关系，首先就要稳定婚姻关系，因为和谐的婚姻关系不仅是个体身心健康发展的重要土壤，也是人类社会有序发展的召唤，婚姻关系不稳定可能会引发家庭的解体，给家庭成员造成伤害，对社会稳定造成影响。当前，我国的离婚数量大幅度增长，已成为重要的社会问题。民法典婚姻家庭编肩负稳定家庭秩序的重要使命，《民法典分则各编·婚姻家庭编草案（一次审议稿）》（以下简称“婚姻家庭编草案一审稿”）增加规定了离婚冷静期制度，意在减少草率离婚、冲动离婚，完善离婚制度，稳定婚姻关系，维护社会安定。这样的立法意图是好的，不过，“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定的离婚冷静期制度是否妥当，还需要进行评估。

一

离婚冷静期概念的界定和我国试点经验

　　“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚申请。”“前款规定期间届满一个月内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”这一规定，就是本文所称的“离婚冷静期”规定。

　　（一）对离婚冷静期概念的界定

　　对离婚冷静期概念的界定有不同见解。有人认为，离婚冷静期等同于离婚审查期，指从提交离婚申请之后一个月内由婚姻登记机关对当事人是否符合离婚登记条件进行审查，使当事人在该期限内对已经达成的离婚协议进行认真冷静的思考，避免冲动、草率离婚。有人认为，离婚冷静期是指对原告要求离婚而被告坚决不同意的离婚案件，设置一个月至六个月长度不等的期间，要求双方在期间内冷静思考离婚一事，以便作出最理性的决定。《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（以下简称《家事审判意见》）关于离婚冷静期的规定，是指人民法院在审理离婚案件时，经过双方当事人的同意，设置不超过三个月的冷静期。

　　在上述观点中，第一种观点针对的是“婚姻家庭编草案一审稿”规定的离婚冷静期，但是没有分清离婚冷静期与离婚审查期，将离婚冷静期制度界定为婚姻登记机关在一个月内进行审查，既不符合立法的本意，又对当事人充满不确定性，不够准确。第二种观点界定的不是“婚姻家庭编草案一审稿”规定的离婚冷静期，适用于诉讼离婚而不是两愿的登记离婚。最高人民法院《家事审判意见》规定的离婚冷静期也是如此，不是对本文所称的离婚冷静期概念的界定。

　　本文评估的离婚冷静期，是“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定的制度，又称离婚熟虑期，是指在离婚自由原则下，婚姻双方当事人申请自愿离婚，在婚姻登记机关收到该申请之日起一定期间内，任何一方都可撤回离婚申请、终结登记离婚程序的冷静思考期间。

　　对离婚冷静期的这种界定，概括了离婚冷静期的以下四个法律特征：

　　第一，离婚冷静期的前提是尊重离婚自由原则。离婚自由不是绝对自由，而是相对自由，是法定范围内的自由。法律规定离婚冷静期，不是限制婚姻当事人的离婚自由，而是充分尊重当事人的意思，在离婚两愿的前提下，给出适当的时间让其冷静思考，避免当事人因一时冲动而草率离婚。

　　第二，离婚冷静期适用于登记离婚即两愿离婚，不适用于诉讼离婚。诉讼离婚总有一方不同意离婚，或者存在其他争议而不能达成一致意见，因而需要向法院起诉请求裁判，不存在当事人两愿离婚这种意义上的冷静问题。

　　第三，离婚冷静期的基本作用，是设置一个时间门槛，促使自愿申请登记离婚的当事人冷静思考，改变现行登记离婚基本上是“即申即离”，无法防止一时冲动、草率离婚的现状。只要期间适当，就不存在干涉当事人离婚自由的问题，有利于保持婚姻的稳定，减少社会不安定因素。

　　第四，离婚冷静期的结果，是确定当事人的离婚意愿是否真实，决定是否继续或者终结离婚登记程序。当事人冷静思考后，如果确系自愿离婚的，就继续进行离婚登记程序，办理出具离婚证，终结当事人的婚姻关系；任何一方不愿意离婚，提出撤回离婚申请，就否定了两愿离婚登记的要件，因而终结登记离婚的程序，当事人的婚姻关系继续存续，或共同生活，或提出诉讼离婚。

　　（二）我国离婚冷静期制度的发展及试点经验

　　在对上述离婚冷静期进行立法评估时，首先要考察我国历史上是否存在类似的制度。

　　1.我国离婚冷静期制度的萌芽与试验

　　自1950年颁布实施《婚姻法》之后，立法规定结婚自愿、离婚自由。不过，在20世纪50至70年代，结婚可以做到自愿，离婚自由未必能得到保障，不仅登记离婚需要单位出具介绍信，而且对诉讼离婚的审查极为严格，通常要“三看一参”，多数不会判决离婚。在那个时代，不存在离婚冷静期制度。改革开放之后，特别是1980年《婚姻法》颁布实施后，离婚自由得到保障。在社会不断发展中，在保障离婚自由上才出现了与离婚冷静期相似的制度。

　　（1）萌芽：1994年《婚姻登记管理条例》规定的离婚审查期

　　1994年颁布的《婚姻登记管理条例》规定了离婚审查期。该条例第十六条规定：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”事实上，离婚审查期并不是离婚冷静期，而是指申请离婚的当事人提交离婚申请及相关材料后，不立即解除双方的婚姻关系，而是要经过婚姻登记机关一定时间的审查，才能办理离婚登记手续的期间。在登记离婚中规定审查期的立法意图，一是可以使婚姻登记机关有充分的时间对当事人的申请进行调查和审查，确定双方是否自愿离婚；二是可以使当事人有机会再次冷静思考自己婚姻关系的存废，避免草率离婚；三是有利于基层调解组织或单位再进行调解，便于群众监督，从而更有效地保证登记离婚的质量。离婚审查期在登记离婚的程序上增加了一道时间的门槛，在一定程度上能促使申请离婚的当事人冷静思考，但是更多的还是着重于对离婚理由的审查。这种审查期对准许离婚还是不准许离婚具有不确定性，当事人不知道婚姻登记机关究竟是否准许离婚，以至于存在双方在该期间内重归于好，但因未及时向婚姻登记机关撤销申请而被解除婚姻关系的情形。同时，该规定只是授权婚姻登记管理机关在受理离婚申请之日起一个月内办理手续，没有实质性的配套制度辅助离婚审查期起到预期效果。所以，审查期的冷静作用不明显，在该条例实施期间，离婚率不但没有降低，反而从1993年的1.54‰增长到1999年的1.91‰。离婚审查期制度对离婚率的降低虽未起到明显作用，但试图通过审查期来促使当事人冷静思考的意图是值得肯定的。这是“婚姻家庭编草案一审稿”规定离婚冷静期的初始本土经验。

　　（2）试验：地方立法和人民法院对离婚冷静期的试点

　　首先是对登记离婚冷静期地方立法的试点。面对离婚率上升，较多出现的“闪离”及冲动、草率离婚的离婚登记，有的地方婚姻登记部门在地方立法的指导下，开始试行登记离婚冷静期制度。2012年4月起，浙江省慈溪市民政局试行了“预约离婚”的做法，即当事人要在预约一周之后才能办理离婚手续，这是变相地给申请离婚当事人一周的冷静期，使其在该期间内冷静冲动的心情，理性对待离婚问题。截至当年11月底，1992对预约离婚的夫妻中，一周后实际来离婚的为1045对，离婚数下降了47.54%。2018年3月底，四川省安岳县民政局与该县法院联合打造家事纠纷协同化解工作室，在登记离婚中试行一个月的离婚冷静期，原则上双方在该期间内，不能再向民政部门申请离婚，或者向法院起诉离婚，但在该期间内出现家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等情形的除外。浙江省宁波市江北区婚姻登记处则启动了婚姻调解项目，改变以往“即申即离”的做法，对前来离婚的夫妻进行一定时间的调解工作，疏导双方的矛盾，使当事人在调解过程中进行冷静思考，结果避免了43.5%的夫妻因冲动而走向家庭破裂。武汉市某区民政局以“打印机坏了”“网络故障”等善意的谎言，拒绝立即给前来离婚的人发放离婚证，9年来共挽救了500余桩濒临破裂的婚姻。

　　其次是在诉讼离婚中对冷静期的试点。近年，我国的诉讼离婚数量不断上升，从2003年的64万增至2017年的66.9万。在没有明确法律依据的情况下，有的地方法院试用离婚冷静期制度。2017年3月，四川省安岳县人民法院给因带小孩儿等琐事经常发生矛盾的“85后”夫妻发出《离婚冷静期通知书》，还向其他23对夫妻发放了该通知书，分别设置一个月至三个月不等的冷静期。2017年10月，济南市市中区人民法院也试用离婚冷静期制度。临汾市中级人民法院试行冷静期一年来，家事案件的调撤率达40%。2017年7月，陕西省丹凤县人民法院庾岭法庭也使用了《离婚冷静期通知书》。地方高级人民法院和最高人民法院陆续出台改革诉讼离婚的具体方案。2018年7月16日，广东省高级人民法院发布《广东法院审理离婚案件程序指引》，规定了离婚冷静期，将离婚冷静期分为情绪约束冷静期和情感修复冷静期，启动条件、设置期限和运用规则有所不同。最高人民法院总结了近两年在地方试行离婚冷静期的经验，于2018年7月18日公布了《家事审判意见》，规定了诉讼离婚中的三个月冷静期及相应的配套制度。

　　2.对离婚冷静期萌芽和试验中取得经验的总结

　　1994年以来，我国的离婚冷静期制度经历了萌芽和试验阶段。总的看来，在离婚中设置冷静期，特别是在登记离婚中设置冷静期，有如下经验：

　　第一，20多年来，我国离婚冷静期从离婚审查期开始萌芽，经过地方的试验，实现了从不自觉到自觉的转变。开始的登记离婚审查期并未规定为冷静期，主要还是对离婚申请的审查，带有一定程度的对离婚自由的限制，但却存在促使当事人冷静的作用，具有一定的冷静期要素。从2010年起，地方民政部门和法院开始进行离婚冷静期试点，我国的婚姻家庭领域才出现了实质意义上的离婚冷静期。

　　第二，离婚冷静期包括登记离婚冷静期和诉讼离婚冷静期。对于冷静期的试验，民政部门试点的是登记离婚冷静期，时间为一个月至三个月。法院试点的是诉讼离婚冷静期，最高人民法院有指导意见，多个地方进行试点，具体办法不尽相同。从实际效果上看，诉讼离婚有较为严格的程序要求，冲动离婚或者草率离婚由于程序的阻隔，不太容易出现。而在登记离婚中，自愿离婚基本上都是即时办理，采用冷静期的必要性十分明显，在立法中对其固定为法律制度存在必要性。

　　第三，离婚冷静期不宜僵化，要有一定程度的缓和。离婚冷静期主要针对的是冲动离婚、草率离婚以及那些所谓的“闪离”，使婚姻当事人在离婚的情绪和感情上进行适当的约束和检讨，避免冲动、草率离婚，稳定婚姻关系。不过，将离婚冷静期僵化也不妥，须有一定程度的缓和。不论规定多长的期间，都存在对特殊情况的不同处理，例如对存在家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等特殊情形的，则应不受冷静期的限制。四川省安岳县民政局在登记离婚中的上述做法是成功的经验。

　　第四，设置离婚冷静期的效果基本良好，有助于减少不必要的两愿离婚。设置离婚冷静期特别是登记离婚冷静期，最好的效果就是减少冲动离婚、草率离婚，使申请离婚的当事人整理情绪、保持理性，经过适当时间的冷静，更加理性地对待离婚的要求。很多申请离婚的夫妻经过冷静期的情绪平复，放弃了离婚的念头，保持了婚姻关系和家庭关系的稳定，使登记离婚数量减少，维护了婚姻家庭关系的稳定。

　　上述这些经验，特别值得在民法典婚姻家庭编的编纂中予以借鉴，也是规定登记离婚冷静期制度的立法基础。

二

对韩国和英国离婚冷静期制度的比较研究

　　世界各国都面临着离婚率普遍攀高的情况，很多国家均在离婚程序上增加不同的门槛，有的设置离婚冷静期或者类似的制度，如韩国和英国；有的设置分居制度，如德国、瑞士、意大利等。“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条采纳的是前一种做法，因而韩国和英国的经验最值得借鉴。

　　（一）韩国的离婚熟虑期制度

　　进入21世纪以来，韩国的离婚率与美国等高离婚率国家齐头并进，2003年达到顶峰。韩国的离婚制度分为协议离婚和裁判离婚。协议离婚须婚姻当事人在离婚的意思上达成合意，在家庭法院的指导下，依照法律规定的程序解除婚姻关系。裁判离婚是婚姻当事人没有达成离婚合意，一方当事人以法定理由向家庭法院起诉，由法院裁判是否准许离婚。在这两种离婚类型中，协议离婚的数量约占全部离婚数量的80%，其中不乏冲动、草率的离婚。

　　为了挽救可治愈的夫妻关系，减少与日俱增的家庭解体，自2005年3月起，韩国开始试行离婚熟虑期制度。起初，家事少年制度改革委员会把熟虑期间暂时规定为1周（有家庭暴力情形的除外），还设置了配套的咨询制度。该期限虽短，但前来协议离婚的夫妻经过熟虑期和专业咨询后，撤销离婚的比例在2005年3月为15.45%，4月为18.70%，5月为16.56%，与当年1月离婚撤销率的7.51%、2月的8.82%以及2004年的平均撤销率9.99%相比，离婚熟虑期对离婚当事人再次慎重考虑并决定是否解除婚姻关系有显著的效果。由于一些人提出一周的冷静期限过短应当延长的意见，首尔家庭法院于2006年3月把熟虑期延长为三周。正是在这些经验的基础上，2007年12月21日《韩国民法典》规定了离婚熟虑期，于2008年6月22日起正式实施。该法第836条之二的内容是：“1.欲协议离婚者应得到家庭法院提供的离婚咨询，必要时家庭法院可劝当事人接受具备专业知识和经验的咨询员的咨询。2.向家庭法院申请确认离婚意思的当事人，自接受第1款咨询之日起经过以下各项期间后，得到离婚意思的确认：（1）有需要抚养的人时（包括胎内的子女，以下本条亦同）为三个月；（2）不符合第一项时为一个月。3.因暴力将会对当事人一方造成无法忍受的痛苦等应予离婚的紧急情形，家庭法院可缩短或免除第2项的期间。4.有需扶养的人时，当事人应出具第837条所定的子女协议书及第909条第4款所定的子女的亲权人决定协议书，或第837条及第909条第4款所定的家庭法院的审判正本。5.家庭法院应当制作确认当事人关于抚养费内容的承担抚养费协议。承担抚养费协议准用《家事诉讼法》第41条。”可见，为了保障当事人以及子女的合法权益，除了规定离婚熟虑期，《韩国民法典》还明确规定相配套的制度，如咨询制度，即家庭法院认为离婚当事人缺乏专业知识的，可以引导当事人接受专业咨询；家庭法院可以强制双方当事人对子女的抚养问题达成协议。2015年韩国还颁布了《确保并支援抚养费法》，以此来监督当事人履行支付抚养费的义务，通过国家支援等方式确保未成年子女获得物质上的基本需求。

　　（二）英国的反省与考虑期制度

　　1996年颁布的《英国家庭法》与1973年《英国婚姻诉讼法》相比，离婚制度的特点可以概括为反省与考虑期的设置、加强咨询和调解制度以及强制双方当事人对离婚结果达成协议。

　　《英国家庭法》规定，双方当事人主张离婚，应该先参加信息会议。信息会议由在婚姻和法律方面具有专业知识和能力，并且与当事人没有任何利益关系的人负责组织，主要对当事人提供心理方面的疏导和普及离婚相关法律知识、告知当事人可能会遇到的各种问题。不同类型的信息会议能够满足当事人不同的婚姻情况。对于有子女的当事人，信息会议会强调子女的愿望、情绪和福祉等内容的重要性，还会引导当事人如何帮助子女克服父母离婚带给他们的困扰。这种信息会议的作用在于激发父母对子女的责任意识，告知当事人可以参加咨询和调解，获得各方面的帮助。当事人独自或共同参加信息会议三个月后，一方或双方当事人应当向法院提出声明。声明的内容应当包括其婚姻是否有挽救的可能性，如果无法挽救，应该明确记载双方在子女、财产和其他问题上达成的协议，还应记载他们对未来的规划。法院根据声明内容为当事人指定反省与考虑期。在一般情况下，反省与考虑期为九个月，但根据不同的情况法院也会延长其期限。比如，有未满16周岁的子女的，法院会延长六个月的反省与考虑期，但该延长可能侵害子女利益的除外；如果一方当事人在申请离婚时申请延长期限，法院也可以延长该期限。该期限自法院收到声明后的第十四日起算。因此，当事人实际上可以冷静思考的期间是参加信息会议后的三个月加上法院的审查期和法院指定的反省与考虑期。在长达一年多的反省与考虑期内，双方当事人在咨询机关的专业帮助下，可以共同反思其感情是否确已破裂，是否还有恢复的可能性，还可以就未成年子女问题进行理性思考。

　　英国的反省与考虑期制度的配套措施即咨询与调解，对有和解可能的当事人来说，有助于增进当事人和平交流，促进彼此的理解，解决纠纷，避免因冲动导致的家庭解体；对感情确已破裂的当事人来说，可以通过和平交流，理性处理子女和财产问题。长时间的反省与考虑期会消除当事人冲动的情绪，有助于当事人冷静思考双方及子女的问题。法院只有在所有离婚条件均符合法律要求的情况下，才会准许当事人解除婚姻关系。当然，如果法院认为当事人解除婚姻关系，对子女或一方当事人产生严重的经济困难或其他困难，在综合这些因素的基础上，可以判决禁止当事人离婚。

　　（三）韩国和英国离婚冷静期制度的借鉴意义

　　显然，韩国和英国的离婚冷静期制度不尽相同，但其基本意旨是一致的，就是要给主张离婚的双方当事人一个期间冷静情绪，避免冲动离婚、草率离婚。比较考察韩国的离婚熟虑期和英国的反省与考虑期，对我国婚姻家庭编草案规定离婚冷静期有以下借鉴意义：

　　第一，离婚冷静期及其类似制度能够有效减少离婚数量。根据韩国统计厅公布的离婚数据，韩国实施离婚熟虑期制度以后，离婚案件的数量逐年下降，从2007年的124072件、2012年的114316件，到2017年的106032件，与未实施离婚熟虑期的2003年的166617件相比，离婚数量明显减少。根据权威数据库的统计，英国实施系统的反省与考虑期制度后，离婚数量普遍下降，从2000年的154581件到2016年的118046件，下降了23.6%。可见，离婚熟虑期和反省与考虑期制度对于各自国家离婚率的影响是相当明显的。

　　第二，实行离婚冷静期应当特别关注未成年子女的利益。韩国民法规定，有抚养子女的婚姻当事人的离婚熟虑期比没有抚养子女的要多两个月；英国法律规定，有未满16周岁子女的婚姻当事人的反省与考虑期会延长六个月。韩国民法还规定，双方当事人须签订抚养费承担协议，而且还有专门的法律来确保当事人履行协议的内容，必要时国家还会支援未成年子女的抚养费，以此来保障未成年子女的基本利益；英国法则规定，法院认为当事人的离婚对未成年子女造成严重的经济困难时，可以禁止当事人离婚。不管是延长离婚冷静期的期限，还是强制当事人就未成年子女的抚养费问题达成合意，抑或授权司法机关拒绝严重损害未成年子女利益的当事人的离婚请求，都体现了国家对未成年子女的重视，即尽可能地减少夫妻离婚对未成年子女的伤害。

　　第三，特别处理家庭暴力等紧急情况。韩国法规定，如果一方当事人遭受家庭暴力等不能忍受的痛苦，法院会缩短或免除一个月的离婚熟虑期。英国法规定，如果存在家庭暴力等情况，法院可以发布禁止侵扰令，禁止一方当事人实施暴力行为，且调解程序只有不存在任何暴力或其他伤害威胁的当事人才有机会参与调解。这些规定都特别重视一方当事人是否在离婚冷静期内遭受家庭暴力，尽量保护受害一方在该期限内免遭身体或精神上的侵害。

　　第四，制定全面的配套制度或措施。韩国法规定，法院可以根据情况劝告当事人接受专业咨询及法院提供的心理和法律方面的指导，减少因缺乏这方面的知识带来的不必要麻烦。英国法规定，当事人应当参加信息会议，在专业人士的引导下，对感情、财产和子女问题尽可能达成合意。此外，还有配套的调解制度帮助当事人纾解家庭纠纷。这些配套制度能够帮助当事人在正确的引导下，理性决定是否要解除婚姻关系、合理安排子女和财产问题，使离婚冷静期制度发挥更好的效果。

　　第五，离婚冷静期间不宜过短。韩国的离婚熟虑期根据是否有子女，分为三个月和一个月；英国的反省与考虑期为十五个月和九个月。两国之所以把该期间规定得较长，主要是为了给当事人充分冷静的时间，使当事人综合考虑感情、子女和财产问题，避免过短的时间无法真正起到冷静的效果；而且两国都设有配套制度，若充分适用这些配套制度，离婚冷静期的期间也不宜过短。

　　（四）韩国离婚熟虑期的优势

　　通过上述比较考察能够看到，韩国的立法经验对我国设计离婚冷静期制度更具有借鉴意义：一是立法背景相似。2008年6月22日以前，韩国的家庭法院对协议离婚只进行形式审查，不进行实质审查，这与我国现行登记离婚的审查形式是相同的。二是立法传统一致。我国拟把离婚冷静期规定在民法典中，韩国也采取同样办法且规定在民法典的一个条文中，这是相同的大陆法系立法传统所致。英国把反省与考虑期在单行法中规定，具有英美法系的特点，不适合我国的情况。三是韩国离婚熟虑期的期间长短更贴近我国立法现状，英国的反省与考虑期为九个月或十五个月，与我国的立法预期差别较大，因而韩国的离婚熟虑期间更能够被我国立法所借鉴。四是韩国更加注重全面保障未成年子女利益，比英国在这个问题上的处理更为妥帖。因此，韩国关于离婚熟虑期的立法经验对我国具有更现实的借鉴意义。

三

对“婚姻家庭编草案一审稿”规定离婚冷静期的评估意见

　　（一）“婚姻家庭编草案一审稿”规定离婚冷静期的积极意义

　　“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定的离婚冷静期，主要包含以下内容：一是离婚冷静期适用于登记离婚；二是离婚冷静期间为一个月；三是在冷静期内，任何一方都享有撤回离婚申请的权利；四是离婚冷静期届满后一个月内，当事人应当主动申请领取离婚证，未申请的，视为撤回离婚登记申请。这些规定，表达了我国民法典婚姻家庭编的立法意向，对完善我国离婚制度具有重大意义：

　　第一，符合婚姻家庭制度的价值取向和基本原则，完善了我国的离婚制度。婚姻家庭法的基本原则反映着婚姻家庭法的本质、基本内容和基本精神，体现了社会生活的需要。婚姻自由是我国婚姻家庭法的基本原则，体现了我国的婚姻家庭价值观念，成为自然人在婚姻家庭生活中共同认可与遵循的基本准则与基本精神。保障离婚自由、反对轻率离婚是婚姻家庭法始终坚持的原则，也是我国离婚制度的重要特征。在保障离婚自由的同时，反对轻率离婚，是因为任何时候都可以很容易离婚的想法，会促使人们的结婚并非以建立长久的婚姻和持久的家庭为目的，不利于家庭的和睦，影响社会的稳定。当代社会轻率离婚的现象愈加严重，成为社会共同面临的问题，规定离婚冷静期能够完善离婚制度，防止轻率离婚，满足维护婚姻家庭关系稳定的需要。

　　第二，在登记离婚中为婚姻登记机关适用离婚冷静期提供法律依据。目前各地婚姻登记机关在登记离婚中试用冷静期，都没有直接的法律依据，基本上是各自为政，同样的婚姻当事人在不同地区主张登记离婚，所面临的冷静期各不相同。在民法典婚姻家庭编中明确规定离婚冷静期，将使全国的婚姻登记机关适用统一的离婚冷静期，有法可依，标准统一，避免离婚冷静期的内容和适用结果因地而异，从而保障立法和执法的统一性。

　　第三，能够保障婚姻关系稳定，防止当事人冲动、草率离婚。除财产关系之外，实现家庭关系的和谐是民法典努力的目标。我国正处于经济、政治、文化、社会全面转型时期，人们的价值观也随之发生变化，“闪婚”“闪离”屡见不鲜。与“闪婚”相比，“闪离”的危害更大，不仅涉及当事人，还关涉子女及其他家庭成员。离婚冷静期在一定程度上能够缓解双方当事人因冲动、赌气等原因产生的矛盾，避免子女与其他家庭成员因此受到伤害，通过婚姻关系的稳定来维护家庭关系的和谐。离婚冷静期还有助于减少人们把离婚当作逃避夫妻矛盾的优选项现象，改善夫妻对婚姻关系的不谨慎态度，激发对婚姻家庭的责任心，使社会形成良好的婚姻家庭观，维护婚姻秩序。

　　第四，协调当事人和未成年子女的利益，追求婚姻关系上的实质正义。离婚是解除夫妻关系的法律行为，必然涉及双方在婚姻存续期间的财产和子女利益问题。依照《民法总则》第一百一十二条关于自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护的规定，当事人在离婚时应该妥善处理子女和财产问题。未经深思熟虑的冲动离婚、草率离婚，离婚协议通常不利于弱势一方当事人，使其财产权益受到损害，不能顾及未成年子女的物质、精神利益，可能会损害未成年子女的合法权益。家庭关系存在缺陷、监护功能缺位或者监护流于形式，不仅是诱发未成年人首次犯罪的重要原因，而且是未成年人重新犯罪、多次犯罪的重要原因。离婚冷静期的设置能够使双方当事人谨慎思考，合理安排子女和财产问题，强化对弱势群体的保护，实现实质正义。

　　第五，实行离婚冷静期不构成对离婚自由的限制。在“婚姻家庭编草案一审稿”公开征求意见中，对离婚冷静期的最主要反对意见是限制离婚自由。这种意见主要来自青年男女，其认为既然离婚自由是我国婚姻家庭法的基本原则，必须予以保障，就不应当对离婚自由加以任何限制；凡是加以限制的，就是限制离婚自由，就违背婚姻自由原则。诚然，自由是一种不受干涉、不受拘束、不受限制的状态，离婚自由同样是离婚自由的权利不受干涉、不受拘束、不受限制的状态。不过，任何自由都不是绝对的，离婚自由也不是绝对的自由。我国婚姻家庭法历来强调离婚自由，反对草率离婚，并将其作为一项政策的两端，必须兼顾而行。同时，离婚冷静期针对的是冲动离婚、草率离婚，倡导考虑清楚之后再下决心离婚。故规定登记离婚冷静期并不是限制离婚自由，而是保障离婚自由的必要措施。

　　（二）“婚姻家庭编草案一审稿”规定的离婚冷静期存在的不足

　　全面、深入研究“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条关于登记离婚冷静期的规定，比较韩国和英国相关制度的具体内容和配套措施，可以发现第八百五十四条规定的具体内容还存在以下不足，需要继续完善：

　　1.规定登记离婚冷静期统一为一个月存在的问题

　　对于“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定的离婚冷静期期间统一为一个月，笔者认为有以下三个问题需要讨论：

　　一是离婚冷静期为一个月，能否充分发挥使当事人冷静思考的作用。在目前情况下，我国主要的离婚当事人是中青年，他们大多忙于工作，很难抽出时间对婚姻问题进行冷静思考，且年轻人经历婚姻生活不久，情绪容易激动，冲动离婚较多。如果在冷静期中增加配套措施，当事人参加调解还需要花费一定时间。因此，很多人认为一个月的离婚冷静期时间过短，不利于当事人理性思考后再做出最终决定。

　　二是对离婚冷静期规定期间应否区分不同情况。就实际情况看，不加区分地统一适用一个月的离婚冷静期缺乏合理性。第八百五十四条规定一个月的离婚冷静期，不管当事人有无未成年子女，统一适用于各种情况的登记离婚，不利于保护未成年子女的利益。离婚后的未成年子女抚养问题，不仅为离婚当事人所关心，更是社会关注的问题。对有未成年子女的婚姻当事人适用一个月的离婚冷静期，不利于保障未成年子女的利益。

　　三是可否根据实际情况缩短冷静期的期间。在主张登记离婚的婚姻当事人中，如果存在家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等特殊情形的，应当缩短或者不适用冷静期，以使受到损害的一方尽快脱离危险。特别是对因家庭暴力、虐待而欲离婚的当事人适用离婚冷静期，意味着延长受害一方当事人的痛苦，而且实施家庭暴力的一方当事人可以依法任意撤回离婚申请，等于是放纵实施家暴者对其配偶施加精神和身体上的暴力行为。

　　2.没有制定与离婚冷静期相配套的相关制度

　　根据韩国和英国的经验，规定离婚冷静期制度须制定与之配套的有关措施，保障冷静期制度的正确适用，有效地减少冲动离婚、草率离婚。“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条只规定了当事人要经过离婚冷静期才得以解除婚姻关系，没有对当事人如何度过冷静期规定配套措施，只能靠当事人自己在冷静期内自己思考，没有相应地帮助冷静的措施。事实上，很多当事人很难冷静思考他们的婚姻矛盾，发现各自的问题，无法在离婚冷静期内解决尚未导致感情破裂的矛盾，反而在“冷战”中消极等待离婚冷静期的结束，使离婚冷静期成为不得不忍受的程序。“当局者迷，旁观者清”，在冷静期中主张离婚的当事人自我冷静的同时，“旁观者”适当予以帮助，才能够起到缓解双方矛盾的作用，达到设置冷静期的目的。第八百五十四条规定了登记离婚冷静期，却没有规定相应的配套措施，显然存在不足。

　　3.对离婚冷静期是限制适用还是扩大适用的问题

　　“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定的离婚冷静期，是否只适用于登记离婚，不适用于诉讼离婚。对此，存在不同见解。

　　有人主张扩大离婚冷静期的适用范围，在诉讼离婚中也要适用离婚冷静期。其依据是，2016—2017年离婚纠纷的司法大数据专题报告显示，77.51%的当事人是因感情不和向法院申请解除婚姻关系，而全国离婚纠纷一审审结案件中，34.19%的案件判决当事人双方解除婚姻关系。不难想象，在这些因感情不和欲离婚的当事人当中，不乏有冲动离婚者。近年，各地方法院在没有明确法律依据的情况下，分别试行诉讼离婚冷静期，取得了良好的效果，最高人民法院亦认可诉讼离婚中离婚冷静期的合理性和必要性。因此，应该在诉讼离婚中适当适用离婚冷静期制度。

　　但是也有不同意见，即认为离婚冷静期仅适用于登记离婚更为妥当。原因是，登记离婚适用的范围是双方当事人就离婚问题达成协议，有关财产和子女抚养问题有妥善的处理方法，婚姻登记机构一旦审查符合条件，就将要准许离婚，因而存在冷静思考的问题。而诉讼离婚适用于无法达成离婚合意，或者财产问题、子女抚养问题不能达成协议，因而需要法院裁决的情形。而且诉讼离婚的程序复杂，尤其是在离婚诉讼中一般对初次申请离婚诉讼的当事人判决不予离婚，判决生效六个月后再次提起离婚诉讼的，人民法院一般判决准予离婚，而这种审判规则所制造的冷静期能够起到使当事人谨慎思考其婚姻问题的作用。因此，在诉讼离婚中不设置冷静期也不会出现冲动离婚和草率离婚的问题。故离婚冷静期适宜于在登记离婚中适用，不必在诉讼离婚中适用。

　　（三）进一步完善登记离婚冷静期制度的立法建议

　　对于“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定离婚冷静期制度存在的上述不足，应当在进一步编纂中进行完善，丰富离婚冷静期制度的内容，建立一个确有实效、具有中国特色的离婚冷静期制度。

　　1.婚姻家庭编规定离婚冷静期应当只适用于登记离婚

　　第八百五十四条规定的离婚冷静期只适用于登记离婚，不适用于诉讼离婚。这与韩国的规定相似。我国大部分学者对离婚冷静期制度适用于登记离婚达成了共识，理由是：第一，在我国的离婚诉讼中普遍存在二次离婚诉讼的审判规则，该规则实质上起到了冷静期的效果。第二，诉讼离婚中适用冷静期制度有可能会模糊登记离婚和诉讼离婚的界限。第三，离婚自由决定了当事人在感情确已破裂的条件下，具有随时可以提起离婚诉讼的权利。第四，当事人即便冲动离婚了，还可以复婚和好。

　　笔者赞同上述意见，支持设置单独的登记离婚冷静期，主要强调的理由有：一是在目前的司法实践中，二次离婚诉讼的审判规则包含了六个月的期间，能够防止当事人意气用事、冲动离婚，因而相当于诉讼离婚的冷静期。对此，“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条第五款已经采纳了司法实践中的这一裁判规则，并且延长了时间，即“经人民法院判决不准离婚后，又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应准予离婚”。二是离婚冷静期并不是强制让当事人对所有问题都达成合意，而是帮助他们冷静、理性思考双方的婚姻状态以及财产和子女问题，若在调解后仍存在无法达成合意的问题，当事人仍然可以通过诉讼的方式请求法院予以判决。三是在规定了登记离婚冷静期的情况下，再另行设置诉讼离婚冷静期，将会形成制度上的叠床架屋，并无实益。

　　2.离婚冷静期应该特别对待未成年子女和家庭暴力等情形

　　首先，规定离婚冷静期制度应当特别对待未成年子女的利益。夫妻双方离婚，未成年子女是最大的受害者。在离婚过程中，大多数夫妻为争夺监护权而争吵不休，很少考虑未成年子女当时的心理状态和真实愿望。离婚后，未成年子女深受父母离婚带来的后遗症的影响，包括心理、行为、学业、健康、人际关系、婚恋观念等，甚至父母的离婚还会代际相传，增加子女自己婚姻变动的危险。还有研究表明，因家庭监护功能缺位和子女生活贫困化，成长在单亲家庭中的青少年比成长在父母和睦的原生家庭中的青少年更容易出现犯罪行为。为了减少离婚给未成年子女带来的精神和物质方面的负面影响，设置离婚冷静期应该关注儿童利益的最大化，指导当事人帮助未成年子女调整心理，监督当事人妥善安排并承担抚养费，保障子女的物质生活。对此，韩国和英国的经验都值得借鉴。

　　其次，规定离婚冷静期应当特别对待家庭暴力等情形。在我国，夫妻之间的家庭暴力仍然存在。根据司法大数据，14.86%的夫妻因家庭暴力向法院申请解除婚姻关系。对于有家庭暴力的当事人，不加区别地一律适用离婚冷静期，会延长施暴方对受害方的暴力行为，增加受害方的痛苦，而离婚是给予受害方的最好保护，是对施暴方最有力的教育和惩罚。对有家暴的登记离婚，必须谨慎适用或者不适用离婚冷静期，以保护好受害一方。应当借鉴韩国和英国对家庭暴力等紧急情形予以特别处置的经验，规定对有实施家暴的登记离婚，不适用离婚冷静期，确认属实后，可以立即办理离婚登记手续，帮助受害人解脱痛苦。

　　再次，对于存在虐待、遗弃、转移财产等情形的，也不应该一律适用一般的离婚冷静期，否则将会助长当事人虐待、遗弃其配偶及未成年子女，恶意转移财产，侵害受害一方的合法权益的行为。因此，如果出现虐待、遗弃、转移财产等情形，侵犯另一方或未成年子女合法权益时，应当缩短或不适用离婚冷静期，以减少对当事人的损害。

　　3.设立合理的冷静期的期间

　　“婚姻家庭编草案一审稿”规定的离婚冷静期统一为一个月，确实不妥。对此，有学者主张离婚冷静期为一个月，有学者主张为三个月，还有学者主张为十个月。笔者认为，一个月的冷静期较短，但也不宜过长，否则不利于那些真实的自愿离婚申请人尽快从痛苦的婚姻中解脱出来。同时，不加区分有无未成年子女、家庭暴力、转移财产等情况，一律适用同一标准的离婚冷静期也不合适，故离婚冷静期应该根据实际情况具体设置。首先，以是否有未成年子女为例，无未成年子女的，为一个月；有未成年子女的，为三个月，比较合适。其次，如果申请登记离婚的当事人之间存在家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等情况，应该缩短或免除离婚冷静期。

　　4.离婚冷静期制度应当规定相应的配套措施

　　应当借鉴韩国和英国在离婚冷静期中设置有效的配套措施的经验，在冷静期中注重调解，提供咨询，协助订立未成年子女抚养协议等。

　　一是在离婚冷静期中，应当强调对申请离婚的夫妻进行调解，做好和解工作。我国历来世俗理性发达，在农村通常由权威的年长者对有矛盾的夫妻进行调解，化解家庭矛盾。21世纪以来，尽管我国的社会结构、社会观念和社会关系均发生了重大变化，人口城乡流动频繁，人与人之间的关系疏远，调解作用不再像以前那么有效，但仍然是应当做好的工作。尽管不是所有失败婚姻都可以调解，但对过去经验的保守评估显示，至少有三分之一的离婚在不操之过急的情况下是可以避免当事人最终的冲动选择的。在婚姻家庭编草案中，应当规定调解委员会在当事人的离婚冷静期中有责任做好调解工作，疏导当事人的情绪，避免矛盾激化，尽量做好和好工作。

　　二是应当设置离婚冷静期的咨询工作。应当规定，在婚姻登记机关设置咨询机构，为申请离婚登记的当事人提供专业的咨询，回答当事人提出的问题，对当事人的离婚意向进行辅导，提供法律和政策方面的意见，使当事人在冷静期内能够得到最有效的咨询，以利于当事人在冷静期内理性思考，进行利益衡量，做出最终的决定。

　　三是婚姻登记机关应当特别关注离婚当事人对未成年子女的抚养协议，未达成妥善的未成年子女抚养协议的，不予登记离婚。同时，应当建立监督当事人履行支付抚养费义务的监督机制，如果当事人确实难以履行支付义务时，国家应该适当支援有困难的子女，保障未成年子女基本的物质需求。

四

对完善我国登记离婚冷静期的立法建议

　　基于以上立法评估，笔者提出以下立法建议：

　　第N条自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起，在下述期间内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关提出撤回离婚申请：

　　（一）无未成年子女的，为一个月；

　　（二）有未成年子女的，为三个月。

　　一方能够证明存在家庭暴力、虐待、遗弃及转移财产等事实的，可以缩短或者不适用前款规定的期间。

　　前款规定的期间届满后，双方当事人应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

　　第N+1条申请登记离婚的当事人在上述规定的期间内，人民调解委员会可以对双方当事人进行调解。

　　婚姻登记机关应当在上述规定期间内对申请登记离婚的当事人提供专业知识和经验的咨询，帮助其在前条规定的期间内做出正确的决定。

　　对于决定登记离婚的当事人，人民调解委员会和婚姻登记机关的咨询机构应当辅导其签订好对未成年子女抚养的协议，对不利于保护未成年子女权益的，有权责令补正。婚姻登记机关应该监督当事人履行其义务，保障未成年子女抚养协议的履行。

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《河南社会科学》2019年第6期法学要目

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关键词：离婚冷静期；登记离婚；冲动离婚；家庭暴力；立法评估

2.监察体制改革背景下境外追逃追赃面临的发展与挑战

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