刘承韪：娱乐法的规范意蕴与体系构建 | 法宝推荐 | 自由微信

刘承韪：娱乐法的规范意蕴与体系构建 | 法宝推荐

北大法律信息网 2019-10-28

【作者】刘承韪（中国政法大学比较法学研究院教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《政法论坛》2019年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：娱乐是使人快乐的意思，是当下中国“人民美好生活”的重要体现。为避免我国蓬勃发展的娱乐产业之野蛮生长，更好地促进娱乐产业的有序进步，实现娱乐产业规则之治，有必要将散布在不同部门法中的、与娱乐业相关的规则萃取提炼出来，形成统一的“娱乐法”，并按照产业的逻辑安排其内容体系，从而有助于娱乐法规范体系的构建和法律制度的适用。娱乐法是适用于整个娱乐产业，并为产业发展保驾护航的法律规范系统的总称。它包括法律规则、法律原则和商业惯例等几种不同的法律渊源和规范形态。娱乐法是一个实用主义的、以问题与实践为导向的综合性法律领域，有别于传统的以逻辑为基础加以划分的法律学科部门，是具有“领域法”特色的典型产业之法。从内容体系上来看，娱乐法根据产业逻辑划分为电影法、广播电视法、音乐法、文艺演出法、网络视听法、电子游戏法、体育法七部分，每部分内容同样按照一定的法律逻辑来安排其体系，也均包含主体、流程、合同、著作权保护、行政管理等内容。娱乐法代表了未来法学学科划分与法律发展的趋势与方向。 关键词：娱乐；娱乐法；规范层次；学科类别；产业法；体系

　　近些年来，在文化产业振兴计划和《电影产业促进法》的刺激和促进之下，我国娱乐产业发展迅猛，各电视台电视节目模式层出不穷，电视剧产量连续多年位居全球第一。电影票房持续增长，2018年全国电影总票房达到609.76亿元，同比增长9.06%，稳居世界第二。电影产量不断增加，2018年我国全年共生产电影故事片902部，动画电影51部，科教电影61部，纪录电影57部，特种电影11部，总计1082部。全国银幕总数也达到60079块，其中2018年新增9303块，稳居世界第一。与此同时，我国游戏产业、音乐产业和演出行业等文娱产业也都继续快速发展势头。比如2018年中国游戏产业市场实际销售收入达2144.4亿元，同比增长5.3%。2018年中国游戏市场实际销售收入占全球游戏市场比例约为23.6%。2018年中国自主研发网络游戏市场实际销售收入达1643.9亿元，同比增长17.6%。当然，我们也应当清楚地看到，在影视娱乐行业高歌猛进之时，我国在娱乐产业领域的立法却明显滞后，法律之治付之阙如，影视业之版权纠纷、违约纠纷、投资纠纷、名誉权纠纷，纷扰不断；电视收视率造假、电影票房造假、网络点击量造假现象层出不穷，演艺行业从业人员偷税漏税、吸毒性侵等违法犯罪行为也屡见不鲜。娱乐产业秩序有待规范，娱乐产业的蓬勃发展势头与娱乐产业法律规则的缺失、混乱、滞后状况形成鲜明对照。并且之前的法律规则基本都散落在合同法、著作权法、侵权法等不同部门法中，有明显的碎片化特征。为了避免娱乐业野蛮生长，更好地促进娱乐业的规范有序发展，实现娱乐业的规则之治，有必要将散布在不同部门法中的、与娱乐业相关的规则萃取提炼出来，形成统一的“娱乐法”，并按照产业的逻辑安排其内容体系，从而有助于娱乐法规范体系的构建和法律制度的适用。

一

娱乐法的意蕴

　　（一）所谓“娱乐”

　　娱乐法乃关于“娱乐”之法律，了解“娱乐”之本义实属必要。“娱乐”这一概念在中文里的意思就是要“使人快乐”。古字典《说文解字》说，“娱，樂也。从女，吳聲。”而“娱”不仅发“吴”声，从词源上说，“娱”的本字就是“吴”。古汉语中的“吴”，还是个象形字。金文中的“娱”是由一个口和一个天组成的，像极了一个歪着脑袋、张着大口、吟唱娱乐的人。娱字加上一个女，意在强调女子的歌舞角色，也就是说，女性更擅长歌舞。英文的娱乐一词为“entertainment”，它的涵义同样指向使人获得满足和喜悦（the attainment of gratification）。也就是说，娱乐一词不管是在中文语境还是英文语境下都有非常近似的涵义，都是要使人快乐，皆为了传递快乐。因此，娱乐是一门有关快乐的学问，娱乐业是一个销售快乐的产业。

　　娱乐的话题在当今中国经济和社会文化转型的大背景下，有着十分重要的时代意义。大众娱乐是在人的基本物质需求满足之后的属于更高层次的精神需求，是生存之外的发展问题，是人民群众“美好生活”的重要内容。“人民对美好生活的向往”已经被确立为执政党的奋斗目标，在十八大提了出来，在十九大报告中，“人民美好生活”出现了十四次之多。而娱乐式消费已经成为“人民美好生活”的典型形态。在本职工作之外，到电影院去看看《流浪地球》，在电视上看《中国好声音》，戴上耳机用手机欣赏下汪峰的音乐，到网上追一下《白鹿原》等电视剧或网剧，到小剧场看看“开心麻花”演出或德云社听听“郭德纲”相声，每天早上打开电视看看美职篮（NBA），每隔四年的夏天再看看世界杯或奥运会，这些都是我们日常生活中的娱乐形态：电影、电视、音乐、演出、游戏、体育等等，也是我们心目中的“人民美好生活”。

　　其实，不仅中国如此。在美国等西方国家，对娱乐的强调也同样被认为是人们追求“美好生活”的体现。娱乐是大多数美国人生活的中心，同样也是美国经济的中心。学者门德尔松研究后得出一个结论说，人们对有充足的时间和金钱、不为劳动和需求所困、无忧无虑的“美好生活”的向往实际上是现代美国的一个超越所有阶层、得到普遍认同的价值观。大众娱乐在美国人民的美好生活中扮演了十分重要的角色，是比维持生存的物质需求层次更高的精神需求问题。美国的好莱坞、百老汇等文化娱乐市场也因此而异常发达。而在困境中，人们寻求的往往是精神（如宗教）的支持，而非娱乐。不仅如此，大众娱乐还不断型塑着一个社会的流行文化、道德观念、经济现实和法律制度等多项内容。正如沃伦和布兰迪斯所说：“政治，社会和经济的变化需要承认新的权利，而法律（普通法）在其永恒的青年时代，也在不断发展，以满足社会的需求。”娱乐法即是此种社会需求所催生的产物。

　　（二）娱乐法的由来与内涵

　　刘毅教授深耕娱乐之法理，提出了“娱乐有理、娱乐有道、娱乐有度、娱乐有法”的主张，很有启发意义。对于他的这16字主张，我的理解是，娱乐既然是“人民美好生活”的重要内容之一，那么娱乐自然是有理的。但娱乐的手段和途径要正当，娱乐的边界和底线要坚守，不能“娱乐至死”。这叫娱乐有道、娱乐有度。谁来划定娱乐的“道”和“度”的边界呢？当然需要法律。这便是我们所说的“娱乐法”。

　　娱乐法是英文“Entertainment Law”的中译。娱乐法是美国的原创，这一概念已经有近70年的历史。与娱乐法相关的概念最早出现在《加利福尼亚法律评论》1954年第41卷上。该卷是“娱乐产业与法”（entertainment industry and law）专刊。但是，娱乐法的术语此时尚未有明确表达，只是蕴含了娱乐法的相关主题和思想。但1960年出版的《权利与作者：文学作品与娱乐法手册》，直接使用了娱乐法的词汇。这大概是最早出现娱乐法这个词的美国法律作品。20世纪80年代，随着美国的规制政策、政治和媒体所有权关系的变化，美国的娱乐产业迎来了前所未有的发展契机。伴随着娱乐产业的大发展，娱乐法这一概念也正式登堂入室。1986年，梅尔文·西蒙斯基（Melvin Simensky）在《娱乐与体育律师》杂志上发表了《界定娱乐法》一文，首次界定了娱乐法的概念。它也随着美国娱乐产业的蓬勃发展而广为人知，并成为美国的一个重要且颇具特色的法律领域。

　　当然，在中文语境下，将娱乐和法律这两个看似毫不相干的概念放在一起，确实让人心生疑惑。理解起来，似乎也有些困难。因为，娱乐是活泼的，法律是严肃的；娱乐是感性的，法律是理性的；娱乐是行为，法律是规则。所以在中国，娱乐法的概念要想得到法律界的普遍认可，需要时间。但即便有困难，这种困难也只是暂时的。正如“民法”、“宪法”、“权利”等这些我们今天耳熟能详的法律基本概念，在一百多年前清末修律时，中国人也觉得它是无比陌生的，把前后两个字放在一起感觉极不协调，甚至有所冲突。因为我们传统文化中有法有律没有法律的概念，有权有利没有权利的概念，有民有法没有民法的概念，有宪有法没有宪法的概念。日本法学家利用中国汉字翻译西方法学、政治学经典文献的过程中，才把这些专业术语确定了下来，并逐步为中国所继受。在其后一百多年的社会发展过程中，这些词汇也逐渐被中国大众所熟悉，并且影响了我们的日常生活，型构了整个社会的秩序。同理，我们对娱乐法概念的接受也当然需要一个由陌生到熟悉再到接受的过程。当中国电影票房稳居世界第二、电影银幕位居世界第一、电视剧产量位居世界第一之时，我们已经完全有资格、有能力来为娱乐法的概念和规则在中国的本土化贡献力量。娱乐法学者、律师、法官等法律人群体都在时刻关注该产业的发展和法律规则体系的建构，所以娱乐法本身在一点一点地生长，关于娱乐法的共识也在一点一点地达成。

　　从涵义上来讲，娱乐法是为整个娱乐产业保驾护航的法律规范系统的总称。它主要是由合同法、著作权法、侵权行为法等多个传统门类的单行法组合而成，并且适用于大量与众不同的娱乐产业领域。之所以是由上述单行法构成，是因为在娱乐产业中，合同是其生命线（lifeblood），是娱乐产业维持其运转的根基所在。笔者于2016年首次在国内提出人、财、物是娱乐法的三要素的观点：人是从业人员，是娱乐法的第一要素，也是娱乐产业的首要资源和最大特色。财是资本，娱乐产业本来就是劳动密集+资本密集的产业，更不用说作为稀缺资源的超级明星和巨额资本在现代娱乐产业中所扮演的核心角色，所以这两样非常重要。还有一个要素是“物”，其实就是著作权等知识产权，是娱乐产业的核心资产。因此，娱乐法主要就是关于娱乐产业运转的合同法、关于核心资产保护的著作权法、关于从业人员人格权保护的侵权法、关于资金大量进入和退出的投融资法，还有一个中国特色的产业规制和行政管理法，这便是娱乐法所涵摄的主要范围。

二
娱乐法的独特法源与规范分层

　　作为一个法律规范系统的娱乐法有着自己独特的法源。从法理学上来说，法源即法律渊源，是指法的来源或法的栖身之所，其源于欧洲大陆古罗马的Fontes iuris，普遍使用法的渊源一词的是英美法系的学者。娱乐法的法源之所以特殊，是因为娱乐产业具有参与主体众多，覆盖面广，创新程度高，领域多重细分，法律关系复杂等特点，在此基础上形成的娱乐法渊源必然是一个盘根错节的复杂系统。再加之我国娱乐法刚刚处于起步阶段，所以尽管其从规范形式上总体涵盖法律规则、法律原则和商业惯例三个层次的法律渊源，但中国娱乐法的三层次法律渊源及其规范系统都十分独特，需要我们正视、整理和分析其所存在的问题并在此三种层次上分别提升和不断完善。

　　（一）丰富和充实娱乐法规则，为娱乐产业提供制度支撑

　　娱乐法规则是娱乐法规范系统中的核心内容，其控制并规范娱乐业商业实践，划定合法行为的边界，并创造一个全新的法律领域。但由于中国娱乐业和娱乐法起步较晚，娱乐法规则异常缺乏，娱乐产业最常说的一句话就是，这个行业最缺乏法律规则。从业人员最苦恼的事情便是其业务活动因为娱乐法规则的缺乏而额外增加很多的成本和风险。很多对于好莱坞来说司空见惯也严格恪守的娱乐法规则（比如演艺经纪合同最高年限、分成比例等），在中国产业实践中都是空白，无法可依。更要命的是，现有的娱乐法规范性文件也存在效力层级太低和内容陈旧落后的明显弊端。抛开那些散布在合同法、著作权法等部门法中的碎片化的娱乐业基础法律规则不谈，在电影、电视、音乐、演出、网络视听、游戏等所有娱乐产业中，只有2017年刚刚通过的《电影产业促进法》算是娱乐产业中的惟一一部法律，其他多是办法、规定甚至通知这样的效力层次很低的规范性文件。不仅如此，我国娱乐法规则多数还处于从娱乐事业到娱乐产业的过渡阶段，以行业管理性规范为主，产业发展规范十分缺乏，像电影法一样通过《电影产业促进法》成功完成其产业法转型的范例并不多见。其中，广播电视法就非常典型，在不多的电视法规范文件中，基本都是节目制作的管理规定、节目引进的管理规定、电视播放的管理规定、电视设施技术的管理规定、电视广告的管理规定、电视台的管理规定等等，思维陈旧，内容落后。因此，我们十分有必要把丰富和充实娱乐法规则作为娱乐产业发展的首要任务来看待，在参考国外经验的基础上应该多想想如何在中国建立起系统而规范的影视制作、发行、放映体制规则，如何通过美国式的完片担保、保底发行、票房分账等制度规则推进影视作品的生产和交易，如何建立起规范的经纪人制度、工会或协会制度以有效保护广大从业人员的权益并促进影视行业的健康发展，这些都是我们未来应该努力的方向。

　　（二）概括和归纳娱乐法原则，为娱乐产业提供指导纲领

　　每个法律领域或法律部门都有自己的指导性原则。娱乐法原则应该是集中体现娱乐法的理念、价值与目标，贯穿整个娱乐法律体系，对娱乐法的立法、司法和执法都具有普遍指导作用的一般原则，一般应具备法律性、统率性、概括性和特殊性等属性。笔者认为，娱乐法原则可以从人、财、物三要素出发，归纳出如下三个原则。第一个原则是关于从业人员的“德艺双馨”原则。德艺双馨是对电影从业人员的职业要求，“德艺双馨”中的“德”，就是符合社会主义核心价值观的社会公德、职业道德和家庭美德；“德艺双馨”中的“艺”，就是艺术才华有行业共识，有群众口碑。该原则写进了《电影产业促进法》9条中，旨在鼓励娱乐产业创作者既要具备良好的品德，也要体现不断精进的艺术才能。知名的娱乐产业从业者作为公众人物，更应该严于律己，做好表率。为进一步净化从业环境，营造良好从业氛围，新闻出版广电总局于2014年9月底发布《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》，正式对劣迹艺人提出封杀令，明确要求各级广播电视播出机构不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目；暂停播出有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧、各类广播电视节目以及代言的广告节目。这些都是德艺双馨原则的具体落实。第二个原则是关于产业资本的“经济效益与社会效益相统一”原则。娱乐产业作为推动市场经济发展的重要产业之一，经济效益是其天然的追求。而娱乐产业本身所承载的文化价值，也决定其同样创造着社会效益，两者是辩证统一的关系。近些年来，资本对于我国娱乐产业发展的推动起到了至关重要的作用。可以说，当下的中国娱乐产业已经逐步走向好莱坞模式，即资本和娱乐产品是“唇齿相依”的关系，二者的相互依存度越来越高，资本运作是娱乐产业的重要基础。当然，如何在法律的框架内有效而安全地引入资金、如何友好而公正地进行收益分配、如何让资本与电影“相爱而不相杀”就成为中国未来娱乐行业依法规范运作的重要命题。而此时，经济效益与社会效益相统一原则便可以起到调节资本介入与产业发展关系的重要作用，实现企业经济效益和公众社会效益的最佳平衡，有利于娱乐产业在新时期的健康有序发展。第三个原则是关于娱乐作品的“鼓励创作”原则。好莱坞的辉煌离不开其强大的内容生产能力。娱乐法应当建立各种机制来保证娱乐产业的内容生产能力和娱乐作品的高水平创作能力，因为这事关娱乐产业的创造性和生命力。其实，我国《宪法》47条对鼓励创作做出过原则性的规定，“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。娱乐法的鼓励创作原则是对于宪法第47条的落实。《电影产业法》更进一步，在第4条规定了人民中心的创作导向，规定了百花齐放、百家争鸣的创作方针，规定了尊重和保障创作自由的高度姿态，规定了三贴近（贴近实际、贴近生活、贴近群众）和三性统一（思想性、艺术性、观赏性）的创作要求，算是对鼓励创作原则的具体解读。

　　（三）整理和提炼商业习惯与惯例，为娱乐产业提供软法标准

　　娱乐业的商业习惯和惯例是确保娱乐业高效运转和商业运作有利可图的重要法源，因为在娱乐法领域，商业比法律更具有主导地位。并且由于我国娱乐法的正式法源尚处于形成发育之中，因此我们更要注意汲取和提炼娱乐产业的大量实践做法和行业惯例，并把它们上升为娱乐法规则和《电影产业促进法》等娱乐法规范文件。现阶段行业习惯对于娱乐法的重要性，无论怎么强调都不过分。由于传统法律部门都是以逻辑而非经验为基础加以构建，因此传统法律部门对于娱乐产业领域中的法律问题通常没有针对性规定，用这些法律来解决娱乐法问题，也如隔靴搔痒，难得正解。所以，我们应该在娱乐法的概念和框架体系下，积累、分析和梳理行业实践案例，正视和发掘娱乐产业的术语、习惯和惯例，逐步将他们提炼并上升为法律标准、法律原则和法律规则，以此为基础丰富和完善娱乐法的内容和体系。首先举一个对于“上映日”不同理解的例子。有一个案件中双方合同约定，电影上映后的30天内不得制作发行该电影的录像制品，因为这会影响票房。后来双方对于何为“上映”的理解发生了争议，即如何来确定上映的时间点？上映跟所谓的“点映”、“首映”、“公映”等一系列概念是否有区别？实际上在行业中有一些普遍做法，把它们吸取到娱乐法中来将大大有助于行业从业者的行为规范和纠纷解决。另外一个例子是2017年12月份笔者接受成都商报的采访，所涉及的袁立与浙江卫视《演员的诞生》栏目组的争议。当时问到一个关于真人秀节目的“内定晋级”的问题。袁立称有人承诺她可以晋级第二轮。但后来没有实现。所以这就涉及到“内定晋级”条款的效力问题。这也充分暴露了娱乐产业的大量活动，通常都没有系统而明确的法律规则，多数依靠行业习惯加以评判。但这些行业习惯良善与否，是否合理，能否产生行业约束力，要看其是否符合“多年惯行之事实及普通一般人之确信”这两个必要条件，也都需要经过公序良俗原则等法律原则的衡量和评价。然后才可能成为法源，并进而升华为娱乐法的标准与规范。当然，这样的行业习惯或习惯法的整理与提炼也是浩大的工程、艰巨的事业。1929-1930年的中华民国《民法典》在将习惯作为重要的法源之后，前南京国民政府的司法行政部耗费了巨大的人力物力进行了民事习惯调查，并编纂而成近千页的《民事习惯调查报告录》，以期助力民法典的落地实施。此事对于我们的启示是，娱乐法一定要特别重视对行业习惯和实践惯例的萃取和提炼，其行业习惯的法源地位要比其他成熟的法律领域更为重要。

三

娱乐法的学科归类与法律属性

　　（一）娱乐法的学科类别

　　所谓学科门类（fields of Disciplines of Conferring Academic degrees）是对具有一定关联学科的归类，是授予学位的学科类别。根据国务院学位委员会、教育部2009年《学位授予和人才培养学科目录设置与管理办法》和2011年《学位授予和人才培养学科目录》的规定，由国务院学位委员会和教育部联合制定具体的学科门类，并依据这些学科门类来审核学位授权，进行学科管理，开展学位授予和人才培养工作。上述文件将我国的学科门类分为哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、理学、工学、农学、医学、管理学、军事学、艺术学13种，即所谓的一级学科。此外，教育部还规定了法学理论、法律史、宪法学与行政法学、刑法学、民商法学、诉讼法学、经济法学（含：劳动社会保障法学）、环境与资源保护法学、国际法学（含：国际公法、国际私法、国际经济法）、军事法学10个法学二级学科。与此同时，教育部也赋予一些高校自主设立二级学科的权力。比如，中国政法大学等著名法学院校在官方确定的二级学科目录之外，还设置了若干“目录外”二级学科，主要包括人权法学、知识产权法学、比较法学、法与经济学、法治文化（交叉学科）、证据法学等。但由于教育部赋予高校可以自主设立十个法学二级学科的权力，现在实际使用的指标已经接近用完，不知以后若再出现像网络法、娱乐法这样的无法归类到传统学科中去的新兴前沿学科该如何处理，这些都有待主管部门或相关法律做出交代或释放空间。

　　相比较而言，美国的法学专业设置不是由政府机关而是由代表行业的美国律师协会（ABA）根据社会需求和产业发展需要批准设立的。法学院的法律博士学位（JD）一般是不分二级学科和专业方向的。但法学硕士学位（LLM）则可以根据法学院的特色、产业的需要，经过美国律协批准而设立相关专业方向的硕士。比如纽约大学的税法、佛蒙特大学（Vermont University）的环境法、乔治城大学（Georgetown University）的卫生法等等。在娱乐法方面，美国律协官方批准的娱乐法硕士（LLM）在不同大学有不同叫法：迈阿密大学称作“娱乐、艺术和体育法（Entertainment, Arts & Sports）”硕士；位于加州的佩珀代因大学法学院（Pepperdine University Law School）、南加州大学法学院、西南大学法学院都称作“娱乐与传媒法（Entertainment and Media Law）”硕士。加州大学洛杉矶分校法学院（UCLA Law School）和洛杉矶洛约拉法学院（Loyola Law School）虽然没有在美国律协的官方名单里，但也开设了娱乐法硕士方向。全美娱乐法排名第一的加州大学洛杉矶分校法学院甚至在法律博士学位（JD）里也开设了娱乐法方向，他们把这个专业叫做媒体、娱乐和技术法律与政策（Media, Entertainment, and Technology Law and Policy）。加州大学洛杉矶分校法学院的娱乐法博士和硕士方向课程体系也非常完备了，它通常有两个模块，第一个模块包括两门必修课程，一门是娱乐法课程，另一门是从知识产权法或者著作权法中挑选一项作为第二门必修课。有的学校要求三门必修课，内容大致是一样的。第二个模块就是选修课了。选修课程实际上就是要让学生熟悉和了解娱乐产业。一部分选修课程涉及到广告法、电影学、电视学、商业侵权、商标、艺术和文化财产法、音乐产业法等；还有一部分则涉及好莱坞行业工会的法律和实践、动画的制作、动画的融资、演员运动员、艺术家的税收规划等等。学生们可以在这一系列的课程中选上几门作为选修课程。拿到所需要的学分，学到从业所必需的知识。

　　（二）法学学科与法律部门的变化与创新

　　值得注意的是，法学的上述二级学科的划分，与我国法律体系下部门法的划分有千丝万缕的联系。部门法的划分深刻影响了法学二级学科设置，在一定程度上强化了学术研究阵营和法学学科结构，形成了今天法学学科所面临的困境。“部门法”或“法律部门”是以调整对象和调整方法的关联性为依据，划分出的实在法律群，它们按照一定的逻辑结构，形成一国独特的法律体系。以传统部门法为依据所形成学术阵营，造成了学术研究壁垒化、学术视野狭窄化，以及调整对象平面化、调整方法狭隘化等问题，也在一定程度上落后于时代的发展。但随着社会需求的不断发展，这一切也都在慢慢发生着变化。

　　1.法律学科与法律部门的分化

　　现代社会分工的细化体现在各个领域。法国社会学家涂尔干在《社会分工论》一书中指出，传统社会的稳定是依靠成员们高度的一致性、共同的归属感来维系的，是典型的“机械团结”的社会；现代社会成员间的差异日益增加，却通过分工合作相互连接在一起，构成了有机团结的社会。随着社会分工的精细化和专业化，一些前所未有、闻所未闻的职业不断进入我们的日常生活。职业分工的细化也必然导致法律和法学的分工细化。法学知识的生产经历了“从最初的原始状态，到以研究对象为主要依据的不断分化、细化，再到不断地调整研究的疆界和知识融合，最终形成了相对稳定的研究部落”的过程，这里的“研究部落”就是学科。早期大陆法系只粗略地根据社会关系和调整对象不同区分公法和私法，公法调整国家与私人间的社会关系，私法调整私人之间的法律关系，而后公法逐渐发展演化出了宪法、行政法、刑法等部门，私法发展出了民法、商法、国际私法等部门。这都是法律学科和法律部门持续分化的明证。

　　2.法律学科与法律部门的漂移

　　法理学中的法律部门或部门法是指依据一定的标准和原则将调整某一类社会关系的同类法律规范集合而成法律系统的总称，正是由于调整社会关系的不同导致了不同法律部门的诞生。宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、诉讼法、国际法等都是典型的传统法律部门。但即便是历史悠久的古老法律部门，也并非界限分明，更不会一成不变。部门法当然也会相时而动，随着社会关系的变化而变化，笔者将其命名为“漂移的部门法”。法律学科和法律部门之间的调整和漂移已经是现代法学的常见现象，比如集公法行政法与私法合同法于一体的行政合同规则就是典型的法律部门漂移融合的结果。社会法等特殊法律学科和法律部门的出现也是同理。

　　3.法律学科与法律部门的创新

　　我国的法律学科和法律部门落后陈旧的问题由来已久。中国法学会张文显副会长撰文提出了改革方案：（1）针对智识隔绝、知识老化、方法陈旧的法学传统学科提出升级转型；（2）针对经济发展和社会实践引发的新问题和新需求提出发展新兴学科；（3）针对传统法学理论和方法不能独立解决的科技和社会新问题，提出支持创设交叉学科。也就是说，受苏联法学影响而形成的法律体系及部门法分割的传统，在因应现实问题上存在明显不足，与此同时，过度教义化的研究方法，也在一定程度上阻碍了法学知识的创新与发展。正是在此基础上，学者们创新性地提出了“领域法学”的学科概念，并进而主张中国法学的研究进路应当由部门法学走向“领域法学”。从回应和证立某些现实问题的角度看，应该突出“领域法学”的重要地位。“领域法学”是体现法学因应时代问题的研究领域，“领域法学”实际是问题导向下法学研究回应现实问题的产物。有些研究领域已经具备了明确的研究对象和研究范式，基本形成了领域学科，只有加强这些领域学科的重要地位，才能在知识融合的基础上实现中国特色学科体系的建设。很明显，本文讨论的娱乐法即是此种具有鲜明“领域法”特色的新兴学科和交叉学科的典型代表。

　　（三）在事实与规范之间：娱乐法的实用主义品格

法律来自于事实，高于事实，又需要回应和关照事实。法律不能离事实太远，不能过分抽离于事实，否则便成为无源之水、无本之木。这也就是霍姆斯强调“法律的生命在于经验而不在于逻辑”的重要原因，也是英国法一直强调“常识（common sense）”的重要原因。在实用主义法学看来，经验重于逻辑，先例重于原理，实践重于理论，救济重于权利。但大陆法系的传统法律部门的划分更强调逻辑、原理、理论、权利，容易走向过分看重逻辑推演、忽视经验理性、割裂事实与规范关系的法律形式主义的极端，忽略事实这一法律规范产生的母体，从而也无法有效地回应和关照事实。这是因为大陆法系法律部门是以概念法学为代表的法律实证主义为基础，其只顾在逻辑建构的世界中自娱自乐，生活世界与法律世界过分远离，以学术想象代替生活洞察，出现法律文本与社会现实的断裂也是必然。随着娱乐产业的蓬勃发展，中国娱乐业现在有点像上世纪六七十年代的好莱坞，电影开始走向工业化和产业化，而基于娱乐产业产生的特殊社会关系也日渐繁多和突出，与此类社会关系相关的法律规范也越来越有从传统法律部门中独立出来的必要性，形成单独的法律部门。也就是说，娱乐产业的事实和行为需要一个统一的娱乐法来有效规范和应对，传统法律部门中的碎片化规范对于娱乐产业的事实反应是迟钝滞后的，应对是无力的。娱乐法是一种典型的“拉近事实与规范之间关系”的实用主义新兴法律部门。总之，传统的法律部门划分将会遭遇不断的挑战和冲击，分化和解构更是常有之事，走向开放、实用的娱乐法等新兴前沿法学学科和法律部门才真正代表了法学未来发展的趋势和方向。可以说，传统部门法解决的是法律的生存问题，娱乐法等新兴、前沿、交叉部门法解决的是法律的发展问题。

　　（四）娱乐法是娱乐产业之法

　　正是由于娱乐产业快速发展产生的问题和相关业务实践引发的特种需要，才要求将原本散布在传统法律不同部门的规则梳理、提炼并整合成一个紧凑的法律体，以解决娱乐产业的难题，规范娱乐产业的运转，促进娱乐产业的发展。因此，我们可以说，娱乐法是娱乐产业之法。就像房地产法、能源法等产业法一样，娱乐法也是以娱乐产业的需求为中心建构起来的综合法律系统。娱乐法的实用主义和问题导向也因此非常的明显，即娱乐法律规则系统的建立就在于解决娱乐产业存在的问题，为娱乐产业保驾护航。至于这些法律规则从传统大陆法系法学理论眼中是公法还是私法、是实体法还是程序法、是民法还是商法的不同性质争论，全都无关宏旨。只要有助于娱乐产业问题的解决，都可以悉数纳入到娱乐法体系之中。当然，作为产业法的娱乐法是与娱乐产业的发达程度成正相关的。好莱坞是一个地方，但更是一个产业，以洛杉矶为一体，以纽约和纳什维尔（Nashville）为两翼，且其触角遍布全球。正因为如此，我们看到，娱乐产业高度发达的美国加利福尼亚州和纽约州几乎囊括了全美最好的娱乐法教学研究团队和法律服务团队，反映了娱乐产业事实与娱乐法规范之间的良性互动。法律服务、法律研究和法学教育都是跟着娱乐产业在走。娱乐法全美排名前十的法学院基本都集中在西部加州和东部的纽约。处于加州的是加州大学洛杉矶分校法学院（UCLA School of Law）、斯坦福大学法学院（Stanford Law School）、南加大法学院（USC Gould School of Law）、西南大学法学院（Southwestern Law School）、加州伯克利法学院（U. C. Berkeley School of Law）、洛约拉法学院（Loyola Law School）等几所顶尖法学院，哥伦比亚大学法学院（Columbia Law School）、纽约大学法学院（NYU School of Law）、福德姆大学法学院（Fordham University School of Law）、卡多佐法学院（Cardozo Law School）则身处纽约，与加州一道扛起娱乐法的大旗。范德贝尔特大学法学院（Vanderbilt Law School ）虽然远离加州好莱坞和纽约百老汇，但由于它处于全美音乐之乡纳什维尔，所以其娱乐法研究也处于全美前列。不同排行榜的排位总体差别不大，都不会否认洛杉矶和纽约这两大娱乐法重镇的地位。这些法学院都重视娱乐产业与娱乐法的关联与互动，进一步促进了所在地的影视、音乐等娱乐产业的升级并反作用于自身法学院的建设，形成了法学研究、法律实务与娱乐产业的良性互动模式。总之，电影是娱乐，也是艺术，但在美国好莱坞，电影更是一种产业。娱乐法便是服务于娱乐产业的法律系统，是娱乐产业之法。从美国的经验可见，法学院的学位教育和学科设置是紧跟产业，它是以服务产业为宗旨的。娱乐法是典型的产业之法。既然是产业法，那必然是“七分产业、三分法律”，娱乐法需要随着娱乐产业走，立足于娱乐产业，又服务于娱乐产业。

四

娱乐法内容体系之构建

　　娱乐法是实用主义的法律系统，但这绝不意味着娱乐法不讲逻辑、不成体系。对霍姆斯的“法律的生命在于经验不在于逻辑”那句名言的正确理解是，以英美法为代表的实用主义法律传统更重视体现法律灵活性精神的经验和实践，但并不代表其不讲逻辑。没有逻辑的串联，任何法律系统都无法正常运转。作为典型产业法的娱乐法，就是按照产业的逻辑和产业的规律来安排其法体系的。

　　传统娱乐基于传播媒介的不同区分为电影、电视、戏剧、音乐、体育和出版等具体领域，它们又可以被概括为负责创造娱乐材料的制作产业、负责对接零售商的发行产业和负责为娱乐消费者服务的销售产业三大块内容。以娱乐业和娱乐法最为发达的美国的经验来看，娱乐业就依据产业的逻辑区分成了电影产业、广播电视产业、戏剧产业、音乐产业、游戏产业等具体领域，并进而造就了电影法、电视法、戏剧法、音乐法和游戏法等内容的娱乐产业之法。美国娱乐法的涵盖范围也并非十分确定，它也会因为不同州和不同城市的娱乐产业之差异而包含不同内容。正因为如此，我们才会看到美国的娱乐法有时也会包含休闲法、时尚法、体育法，甚至网络法的内容。这一点符合娱乐法的开放性和实用性特征，娱乐法随着产业的发展不断扩展、日益宽泛，也更加包罗万象。

　　从当下中国的情况来看，娱乐法包括电影法、广播电视法、音乐法、文艺演出法、网络视听法、电子游戏法、体育法七部分内容，每部分内容也大致按照该具体领域的产业逻辑和产业规律来安排其体系，即基本都涉及主体、流程、合同、著作权保护、行政管理等内容，这便是各具体领域的法律得以展开的内在逻辑线索。我们以电影法为例进行说明。作为文化产业第一法的《电影产业促进法》在2017年的实施是我国电影法以及娱乐法领域的重要里程碑，是电影法领域的基本法，是我国电影法律体系的基石，实现了中国电影法治三个维度的重大突破：一是从电影事业到电影产业；二是从事业管理到产业促进；三是从电影条例到电影法律。《电影产业促进法》对于我国电影法律体系的重要影响和启示是，电影法应当按照产业的规律、产业的逻辑来安排其内容体系。因此，一个理想的电影法内容体系应该依次包括电影从业主体及其权利保护、电影筹备法律问题、电影制作法律问题、电影发行法律问题、电影放映法律问题、电影融资与产业支持法律问题、电影节法律问题、电影进出口法律问题、电影技术法律问题、电影审查法律问题等等。

　　娱乐法的上述七部分内容可以被俗称为“6+1”模式。之所以要“+1”是因为体育法不属于传统的娱乐法范畴，最多是与娱乐法并行的一类法律。但我们主张纳入体育法，是从体育法的娱乐性而非竞技性入手的。当体育活动重在其观赏性和娱乐大众的价值之时，体育法已然成为娱乐法的一部分。这也是为什么媒体在对美国法学院进行专业排名时，基本都将娱乐法和体育法放在一起进行打分和评比。有些法学院和法学者则干脆把娱乐法和体育法放在一起，称之为“体育和娱乐法”（Sports and Entertainment Law）或“娱乐、体育和休闲法”（Entertainment, Sports, & Leisure Law）。其实，体育从起源上来看，本身就是娱乐活动之一。而随着现代职业体育和商业体育的发展，体育的娱乐性更是日益凸显，体育法与娱乐法的边界日益模糊，融合度越来越高。即使是作为体育中主要形态的竞技体育，也具有带给观众以满足和享受的很强的娱乐功能。举例来说，每年的美国圣诞节，也是美职篮（NBA）球迷的重大节日，都会有连续多场的圣诞大战。2017-2018跨年的圣诞大战就包括了骑士对勇士、火箭对雷霆等超级精彩的重量级比赛。20世纪四十年代之后，美职篮就展现了超前的经营之道，开创了在圣诞夜推出重量级比赛的传统。电视转播盛行后，在圣诞节收看精彩的美职篮直播更是成了很多人的一种时尚和传统。美职篮的圣诞大战在于吸引眼球，通过不断制造的“江湖恩怨”，为当红球星和当红球队提供广阔的展示舞台，为球迷和观众奉献过节的大礼。这样的体育实际上已经与娱乐密不可分，其主要功能已经在于娱乐大众，而不在于拿多少奖杯和奖牌。当然，这里还有个原因就是，好莱坞和NBA都是犹太人奠基创造的。两者对老板们来说都是生意（Business）；对大众来说都是娱乐（entertainment），都是一回事。再比如每年1月的最后一个星期日或2月的第一个星期日举行的美国超级碗（Super Bowl Sunday）比赛，号称“美国的春晚”，简直就是一场大联欢，对于观众来说，这哪里是竞技，完全是一场大联欢，是典型的娱乐活动。当然，我们也应该看到，体育活动是否属于娱乐的范畴也要取决于其类型，观赏性体育活动比如观看球赛，属于一种娱乐，受娱乐法的调整，可像美国那样称作“体育娱乐法”；而参与性体育活动因为包含有积极参与而非仅仅是休闲（active participation beyond mere leisure），从而不属于娱乐的范畴，主要受体育法的调整。另外，从内容上来看，体育娱乐法中的明星、经纪人、转会、代言、人格权保护，与娱乐法也有高度一致性，将其纳入娱乐法的范畴，也是没有问题的。

　　最后想说的是，娱乐产业发展和社会需求而非理性逻辑，催生了作为学科和部门法的娱乐法。就像100多年前的民法、商法、宪法、行政法、诉讼法等法律学科和法律部门一样，作为一个全新概念的娱乐法要得到社会普遍的承认还需要一个过程，但其生长和发育毕竟已经开始：娱乐法于2008年进入中国政法大学中美法学院课程体系和培养方案；2016年9月10日，北京市影视娱乐法学会正式成立；2018年春季开始，笔者在中国政法大学正式开设了名为“娱乐法”的硕士研究生选修课程，面向全校研究生，受到了热烈的欢迎；2019年开始，娱乐法成为中国政法大学法律硕士学院的独立专业方向。有了以上一点一滴的累积，我们有理由相信娱乐法在中国有着美好的前景，我们也充满了期待。

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《政法论坛》2019年第4期要目

【马克思主义法学本土化研究】

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【“全面依法治国”专栏】

2.论农地规模经营的权利结构

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【论文】

3.从司法宪制主义到立法者的法理学

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4.积极的限缩：我国刑法因果关系发展之要义

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6.影响性刑事案件中的权利诉求及其实现

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7.规范保护目的理论下的统一损害赔偿

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10.赔礼道歉在民事公益诉讼中的适用及其限制

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11.涉罪未成年人羁押率的实证考察与程序性控制路径

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13.娱乐法的规范意蕴与体系构建

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14.契约性与司法化

——国际商事仲裁的生成逻辑及对“一带一路”建设的启示

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【读书札记究】

15.开创新世界的旧立宪者？

——评约翰·亚当斯的《为宪法辩护》

冯洋（178）

16.《国王的两个身体》的“荒谬”

李筠（187）

《政法论坛》（中国政法大学学报）是由中国政法大学主办的以反映法学研究成果为主，兼顾政治学等其他哲学社会科学研究成果的社会科学学术期刊。创刊于1979年的《北京政法学院院报》，1983 年5月随着北京政法学院更名为中国政法大学，原《北京政法学院院报》停办同时创办《中国政法大学学报》，1985 年始以彭真同志题写的《政法论坛》作为刊名。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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