《河北法学》2019年第7期要目 | 法宝期刊 | 自由微信

《河北法学》2019年第7期要目 | 法宝期刊

北大法律信息网 2020-09-20

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《河北法学》2019年第7期要目

【专论】

1.法治逻辑、法理思维能解决什么问题？

陈金钊（2）

【名家论坛】

2.论版权确界规范的表现形式

杨红军（18）

3.论姓名权与个人信息利益保护的区分

张素华；宁园（27）

4.司法改革背景下的捕诉关系路径选择

郭华；李红霞（37）

【青年法学家】

5.污染环境罪司法解释与刑法原理的背离及其矫正

刘伟琦（49）

6.类型化基础法律关系视角下不当得利 “没有法律根据”要件之证明责任分配

陈维君（66）

7.公司型社会企业的中国化：法律定位与监管逻辑

姚瑶（78）

8.美国公司盈余制度及变迁的启示：法律与会计关系处理、债权人保护

冯兴俊（89）

9.“脱古改制”与“伦理致用”：清末礼法之争中伦理冲突思想根源的探析与评述

吴留戈（108）

10.民法典合同编快递服务合同条文建议稿

贾玉平（119）

11.国际投资协定与气候变化协定的冲突与协调

——以国际投资协定的实体规则为视角

李俊然；赵俊娟（130）

【热点问题透视】

12.设区的市立法抵触问题研究

彭振（143）

【博士生园地】

13.戴着“镣铐”起舞：功利主义与刑事诉讼

琚明亮（152）

14.全球海洋治理：历史演进、理论基础与中国的应对

王阳（164）

15.数字图书馆版权合理使用制度的立法完善

范春雪（177）

【司法实践】

16.错案责任追究制度的目标偏移与矫正

　——以西北地区某基层法院错案责任追究的实践为考察对象

江钦辉（185）

【专论】

1. 法治逻辑、法理思维能解决什么问题？

作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）

内容提要：法理思维与法治逻辑关系密切，谈论法理思维就不能不涉及到法理与逻辑的关联。这两个维度的结合构成法理思维或法治逻辑。法理思维是根据法治要求或法治之理展开的思考方式；是以逻辑思维规则的使用来满足法治的要求。超越法律思维、法治思维的法理思维，结合法律方法的综合使用，找到了法治实现的思维路径，能够较好处理逻辑与经验的关系，从而为法治话语体系建构提供了思维方式，为法治中国建设塑造思维规则，为法律逻辑的拓展研究提供新的领域等等。

关键词：法治逻辑；法治思维；法理思维；法律思维；法律方法

【名家论坛】

2. 论版权确界规范的表现形式

作者：杨红军（郑州大学法学院，郑州大学知识产权研究中心）

内容提要：规则和标准是法律规范的两种主要表现形式。我国版权法在确立版权边界时宜采取以标准为主的表现形式，规则之使用应局限于有限范围内。标准在内容上的不确定会造成作品的低效利用，助推版权范围扩张，从而对版权法中“激励”与“接触”相平衡的内在机制造成破坏。可以通过引入介于规则与标准二者之间的“要素”形式、确立版权判例制度等路径防范由此可能产生的问题。

关键词：版权确界；规范形式；规则；标准；版权判例

3. 论姓名权与个人信息利益保护的区分

作者：张素华；宁园（武汉大学法学院）

内容提要：个人信息和姓名在客体上存在包含关系，使用上存在交叉关系，因此姓名权与个人信息利益的关系有必要明确，二者的区分不仅限于新型和传统之别。姓名权的本质是对姓名与姓名主体对应关系的支配，以自然人创设、保有和使用对应关系为内容，重点在于保护姓名识别和表征功能的正确发挥。个人信息利益则承担了防止个人信息识别功能的发挥以维护个人信息安全的现代使命，基于公共利益的考量和权利义务主体间的力量悬殊对比，个人信息自决的消极意义更为突出。在立法表达上，姓名权以权利内容表达为主，而个人信息利益则应当建立在知情同意架构下以义务内容表达为主。就同时涉及姓名和个人信息的侵权行为认定而言，基于二者本质内容上的差异，应以受侵害的利益内容为主要依据进行判定。

关键词：姓名权；个人信息利益；对应关系；表征功能；识别功能

4. 司法改革背景下的捕诉关系路径选择

作者：郭华；李红霞（中央财经大学法学院，天津市人民检察院第三分院）

内容提要：批捕权和公诉权是人民检察院的两项重要职权，如何在检察机关内部实现这两项职权的合理配置，两项职权究竟应当分离还是合一，捕诉关系路径究竟该如何选择，在我国的学术界和实务界讨论十分激烈。在过去十几年的司法实践中，尤其是随着以审判为中心的诉讼制度改革的不断深入以及员额制检察官和司法责任改革的推进，“捕诉分离”工作机制日益暴露出很多弊端，近年来已经有检察院开始大胆推行“捕诉合一”办案机制。可以说“捕诉合一”也是检察机关内部进行自我革新的有益尝试。从当前检察实践角度进行分析，在司法改革大背景下，实行“捕诉合一”办案机制具有其合理性。

关键词：司法改革；检察实践；“捕诉分离”；“捕诉合一”；路径选择

【青年法学家】

5. 污染环境罪司法解释与刑法原理的背离及其矫正

作者：刘伟琦（贵州民族大学，中南财经政法大学东盟刑事法研究中心）

内容提要：污染环境罪司法解释在严惩污染环境方面的贡献毋庸置疑，但也必须理性看待其存在背离刑法基本原理的现象：将部分没有污染环境的行为解释为“严重污染环境”，属于应当禁止的超越文义的无限度扩张，有消解（行为）规范机能的风险；将某些尚未严重侵犯环境质量法益的行为解释为“严重污染环境”，无异于将一般的行政违法行为以犯罪论处，背离刑法的谦抑性原则；将与环境污染无必然关联的事项解释为“严重污染环境”，是对国民预测可能性的侵犯，既涉嫌侵犯国民的自由，也涉嫌违反责任主义原则；存在缺乏反证规定的刑事推定条款，有不当入罪的风险；将具有不同法益侵害程度的行为设置相同的入罪门槛，既违背公平理念，也不利于环境质量的保护；将具有不同法益侵害程度的行为设置相同的量刑幅度，违背罪刑相适应原则。在修订污染环境罪的司法解释时，可以通过对非法处置有害物质作限制性解释、增设“相当性”解释以及允许反证的条款完善上述缺陷。

关键词：污染环境罪；严重污染环境；行政应急措施；推定；相当性；反证

6. 类型化基础法律关系视角下不当得利 “没有法律根据”要件之证明责任分配

作者：陈维君（华南农业大学人文与法学学院）

内容提要：不当得利“没有法律根据”要件事实是不当得利构成要件中最难证明的一环。由此，该要件证明责任的分配将在很大程度上影响案件结果。学界和实务界目前已形成了不当得利的“非统一说”，并基于给付型和非给付型的分类就证明责任之分配建立了一定的规则。但缺乏精细化的分类易导致证明责任分配不公，对此，应细化不当得利的具体分类，以基础法律关系为方向研究类型化的形态，在“规范说”的指导下适度修正，保障两造当事人诉讼武器平等，维护利益衡平。

关键词：不当得利；”没有法律根据”要件；证明责任分配；类型化；基础法律关系

7. 公司型社会企业的中国化：法律定位与监管逻辑

作者：姚瑶（南昌工程学院经济贸易学院，江西财经大学应用经济学博士后流动站）

内容提要：在中国经济社会转型的当下，公司型社会企业具有强烈的现实意义，社企型公司不能简单地被视为一种“认证标识”，但其也不足以构成全新的企业法律形态，将之作为一种具有程序法意义的新的公司登记类别较为适宜。在公司型社会企业的立法取向上，英国的社区利益公司创造了一种介于营利与非营利之间的公司形式，美国的共益公司则定位为纯粹的营利性公司，由此导致两国在监管逻辑上的差异。对于我国来说，应当根据现实国情综合考量，寻找制度功能的最大公约数，探寻一条技术与价值互构的法律移植之路。优先且明确的公益目的、合理的分红限制和资产锁定的底线要求，应作为公司型社会企业必要的资格条件。对公司型社会企业的法律许可体现了对公司自治的充分尊重，因此有效而适度的监管应主要依赖信息披露进行，并通过利益相关者的诉权配置实现公司治理维度的拓展。

关键词：公司型社会企业；社区利益公司；共益公司；营利性；自治

8. 美国公司盈余制度及变迁的启示：法律与会计关系处理、债权人保护

作者：冯兴俊（中南财经政法大学）

内容提要：美国公司法上的盈余制度具有限制公司资产分配、保护债权人的功能，它体现了法律在财务会计领域的权威；我国应重新审视法律与会计的关系，应建立法律在会计领域的权威，中国法学院亟需开展财务会计基础教育，法律人在财务会计领域的研究大有可为。以偿付能力标准替代利润盈余标准体现了公司的动态信用观；需要建立应用于普通公司的动态偿付能力标准，并明确董事和股东在违法分配时的法律责任。

关键词：盈余；利润分配；股份回购；偿付能力；董事责任

9. “脱古改制”与“伦理致用”：清末礼法之争中伦理冲突思想根源的探析与评述

作者：吴留戈（北京市电子工业党校，吉林大学哲学社会学院）

内容提要：确立哪一种派别——“法理派”的主张抑或“伦理派”的思想——为中国近代法律主旨思想的斗争，贯穿清末的“礼法之争”且旷日持久，其尾声一直回荡至今。在这场论战中，“法理派”明确认定伦理道德与法律文本两个方面，是清末“新政”的两个主攻方向，“伦理派”也认识到这两个方面正是坚守传统伦理道德的关口扼隘。这场交锋，从伦理学的角度分析，如以立法而论，它试图通过“脱古改制”的方式，以西方资本主义伦理道德为圭臬“裁剪”中国“现实的法律”；如以价值而言，它则是发生于“伦理致用”范畴内，中国传统伦理与西方法律伦理、义务本位的家族伦理与权利本位的个人伦理的激烈对撞。

关键词：脱古改制；伦理致用；伦理冲突；思想根源；礼法之争

10. 民法典合同编快递服务合同条文建议稿

作者：贾玉平（河北经贸大学法学院）

11. 国际投资协定与气候变化协定的冲突与协调——以国际投资协定的实体规则为视角

作者：李俊然；赵俊娟（河北经贸大学法学院）

内容提要：国际社会一系列的应对气候变化的国际协定如《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》《巴黎气候协议》等，与传统上作为保护投资者私人利益法律工具的国际投资协定存在冲突，在分析国际投资协定实体规则与气候变化协定冲突的基础上，提出解决冲突的对策。

关键词：国际投资协定；气候变化协定；非歧视待遇；公平公正待遇；间接征收；环境条款

【热点问题透视】

12. 设区的市立法抵触问题研究

作者：彭振（广西民族大学法学院）

内容提要：设区的市立法是国家立法的重要组成，当前关于地方立法相抵触的理论并不完善，需要构建统一的构成要件，通过规范冲突、原则冲突、实施冲突、范围冲突来判定是否构成立法抵触。在此基础上，进一步推进设区的市立法抵触判定模式的转换，完善设区的市立法体制建设，明确不抵触的判断标准，用足用好上位法给设区的市的立法空间，坚持不抵触前提下设区的市立法有特色和可操作，才能不断完善设区的市立法质量。

关键词：设区的市；立法；抵触；构成要件；有效路径

【博士生园地】

13. 戴着“镣铐”起舞：功利主义与刑事诉讼

作者：琚明亮（清华大学法学院）

内容提要：作为众多哲学流派的一个重要分支，功利主义从其产生时起便面临着来自哲学世界内外的诸多诘难与非议。因而无论是规则功利主义还是行为功利主义，其都亟需不断扩展自己的理论内涵与适用边界。与此相较，在刑事诉讼程序的正当性问题得到基本解决之后，其也同样面临着进一步效率化的现实难题。而将现当代功利主义学说作为当下刑事司法改革的核心理念，其既不会导致刑事诉讼程序的单一化，过分强调诉讼程序的经济性、实用性，也不会使其再次步入曾经深陷的改革迷思或制度困局当中，而是始终以社会整体共同的基本价值追求与制度选择导向为依归。适时地明确、坚持这一点，既有利于整体或局部制度改革的顺利推进，也可有效澄清部分重要的理论争议。

关键词：功利主义；刑事司法；适用性；正当性；反思与前瞻

14. 全球海洋治理：历史演进、理论基础与中国的应对

作者：王阳（武汉大学中国边界与海洋研究院）

内容提要：全球海洋治理是海洋政治和法律制度发展的必然结果。这一发展历程经历了从权力维度的海洋控制到权利维度的海洋分配，再到责任维度的海洋治理的过程。其中，全球治理和“公地悲剧”是全球海洋治理的理论基础。为实现全球范围内的人海和谐，中国应当突破海洋领域的政治思维而强调责任意识，超越单一的海洋管理而着眼多元共治，摆脱对于海洋法律制度的被动接受，而立足于主动塑造适应中国国际地位并与承担国际责任相匹配的国际海洋法制度。

关键词：全球海洋治理；《联合国海洋法公约》；海洋自由；国家主权；全人类共同利益

15. 数字图书馆版权合理使用制度的立法完善

作者：范春雪（吉林大学法学院）

内容提要：在数字技术迅速发展的语境下，数字图书馆已成为我国图书馆发展运营的重要方向，传统的版权合理使用制度逐步显现出其规制失范问题，具体体现在数字图书馆的复制权适用受到限制、信息网络传播权的网络传播对象与传播范围被严格限定、技术措施未对合理使用与非法使用进行区分等方面。因此，从数字图书馆版权合理使用制度的立法完善来看，应坚持以版权作品私人利益与社会公共利益的平衡原则为基础，进而采取综合主义的立法体例，并通过构建版权合理使用制度的实现机制发挥数字图书馆版权合理使用制度的立法价值。

关键词：网络数字；数字图书馆；版权合理使用制度；利益衡量；立法完善

【司法实践】

16. 错案责任追究制度的目标偏移与矫正——以西北地区某基层法院错案责任追究的实践为考察对象

作者：江钦辉（新疆社会科学院法学研究所）

内容提要：实践中，法官错案责任的追究基本采取以裁判结果错误为主导的追究模式，并只对错案责任法官追究“经济责任”，体现了基层法院一种“避重就轻”的实践逻辑。但这种实践运行模式却导致了错案责任追究制度的设立目标发生偏移。而错案责任追究的实践运行之所以发生目标上的偏移，既有错案责任要件制度设计的原因，也有运行机制的问题，还有制度环境的因素。因此，应通过错案责任构成要件认定标准的明确和运行机制的司法化改革以及外部环境的优化予以矫正，以确保制度目标的实现和功能的发挥。

关键词：错案责任；司法责任制；改革；偏移；矫正

《河北法学》为法学研究专业刊物，1983年8月创刊，由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实际工作者。目前所设置的栏目有：专题，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，域外法学与比较法研究，博士生园地，司法实践等。《河北法学》有两个鲜明的特色：一是提倡理论与实践相结合，强调理论创新；二是扶植中青年，突出扶植法学研究、法学教学队伍中的中育年，开设了“育年法学家”栏目，拿出多一半的版面发中育年的文章，使《河北法学》成为中青年交流法学学术成果的重要平台之一。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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