【副标题】兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议

【作者】鲁晓明（广东财经大学法学院）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2019年第3期要目。因篇幅较长，已略去原文注释。

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　　无论是制定《中华人民共和国物权法》（以下简称：《物权法》）还是我国民法典物权编草案，有关居住权问题都是争议之焦点，赞成与反对居住权立法的人士立场迥异。由于争议过大，我国《物权法》草案虽专章规定了居住权，但在最终出台的我国《物权法》中并无有关居住权的规定。在我国民法典分编起草之际，居住权又成为新一轮争议焦点。2018年我国民法典物权编草案委员长会议审议稿（以下简称：草案审议稿）虽专设居住权一章，但对居住权立法之必要性仍不乏质疑者。

　　制度作为实践的规范化反映，应有效回应现实需求。我国民法典物权编应否规定居住权，固然涉及诸多形式与技术因素，但其根基应在于是否存在较大的现实需求。若有，则即便具有一定的技术困难，亦当尽力克服；若无，则为之耗时耗力毫无实益，摒弃也就理所当然。鉴于居住权制度创设与养老保障具有极强牵连关系这一事实，在本文中，笔者将专门从以房养老角度，论证“物权编”规定居住权之必要性，并认为草案审议稿将居住权定位为人役权，严格限制居住权的流转，人为地限制了居住权适用范围，不利于发挥居住权在房屋多元利用中的优势。笔者继而提出并证明我国民法典应确立以物权性为主，兼顾人役性的居住权规范体系这一命题。

　　居住权肇始于罗马法，作为与地役权区分的人役权之一种，系为保障特定人居住利益而赋予该人的使用他人房屋之权利。这一制度为后世欧陆各国民法典所继受，《法国民法典》第二卷第二章、《意大利民法典》第三编第五章、《瑞士民法典》第二十一章、《德国民法典》第三编第五章和德国《住宅所有权法》均规定了居住权。与欧陆各国不同，东亚各国和各地区民法典，除了我国澳门地区民法典以外，均没有规定居住权。通常的观点认为，人役权与东亚各国的习惯不符，东亚各国受儒家文化的影响，子女有赡养父母之义务，一般不存在父亲去世后寡母没有房屋居住的问题，“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无”。

　　欧陆各国民法上的居住权一般具有如下特征。其一，居住权是在所有权之上分离出来的一种权利，根本目的在于满足非所有权人对所有人之房屋的利用需求。权利人对于所有人具有房屋居住请求权，权利人并得实际支配房屋，任何人不得干涉。所有权因之在房屋占有和使用等方面受到限制，成为所谓空虚所有权。其二，居住权是专属于特定人的权利，系一种人役权。罗马法创设居住权之目的，即在于保障具有特殊身份关系的弱势家庭成员住有所居、老有所养，这一传统为欧陆各国所承袭，故居住权具有极强的人身性，其一般通过遗嘱或遗赠方式设定；与特定的身份相关联，不得转让和继承。其三，不同于其他用益物权，居住权是在他人房屋上成就的一种权利，其客体为他人所有的房屋而非土地。其四，居住权带有保障功能。居住权系为保障家庭成员中依赖于被继承人生活又没有继承权之人的居住问题而设立的权利，系以住房作保障的一种手段。

　　自居住权列入物权立法议题之后，关于我国民法中应否规定居住权便存在极大争议。赞成者认为，居住权有利于保护家庭中的弱势群体，有利于房屋效用的发挥，体现对私人财产的尊重，居住权在民法基础理论中顺理成章。居住权制度极大地满足了人们居住和投资的双重需求，“不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性”。在物-债两分的财产法体系下，居住权若不为物权，则基于物权法定原则，我国现实中的居住利益关系只能通过债权来对待，无法对抗相对人之外的第三人。反对者认为，家庭成员的保障问题已经通过亲属法、社会保障法等法律解决，居住权是一种落后且过时的制度；居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以循由法律规定的救济途径加以解决，因而，居住权缺乏社会基础；居住权在立法结构上不能脱离人役权的框架独立存在，而我国《物权法》并未规定人役权，若将居住权纳入我国的用益物权体系，“其势将发生体系的不谐配及解释、适用上的水土不服的问题”。

　　从前述争议可以看出，争议各方视角存在明显差异。反对者多从传统维度出发，认为居住权系为满足家庭弱势人员的保障问题而创设，而现代社会中此问题已通过亲属间的赡养义务与社会保障措施解决，故没有存在之社会基础；从技术上来说，在我国没有规定人役权的情况下，居住权作为一种人役权，归入用益物权会带来体系冲突问题。赞成者从居住权的现实功用出发，认为居住权这一所有与居住区分的形式能够满足房屋利用上的多重需求，实现物尽其用，亦是财产自治的必然结果；我国客观上存在所有和居住利益区分的多种现实需要，因而有规定居住权之必要。两派学者从各自视角出发，自说自话，犹如两条平行线，因而，不仅难以说服彼此，而且难以说服公众。

　　笔者认为，居住权立法，牵涉两个核心问题：其一，居住权本体和表征，即在前述居住权特征之中，哪些是居住权之本体，哪些只是其表征；其二，居住权的传承与变革，即居住权是否是一成不变的，可否随着时代的变化而改变，在变革时，哪些是不变量，哪些是可变量。世易时移，任何法律制度均不可能抱残守缺，法律变革是亘古不变的话题，居住权也不例外。在居住权传承与变革之中，只有明确居住权的形式与本质、明晰居住权要件中的不变量和可变量，才能不被表象迷惑，形成有关居住权立法的正确态度。很明显，在前述居住权特征之中，保障家庭内特定弱势群体的居住利益是设立居住权之初衷，亦是人役权性质之由来，这一目的为欧陆各国民法所考虑，也是居住权之传统表征，但这一动因并非不可改变，故属于居住权之可变量；所有利益和居住利益分离是居住权之内容，亦是其本质与本体，无论时代如何变化，这一内容均不能改变，因而是不变量。很明显，相对于古罗马时期，当今无论家庭结构还是社会环境均已产生巨大变化，居住权所要解决的原初性问题大部分已不存在，从初始动因出发静态的考查，自可得出居住权过时的结论。然而，居住利益与所有利益分离的权利行使方式真的只能解决家庭内弱势群体之居住保障问题吗？经由法规范确认之权利一旦创设，就会以自身的方式独立回应现实需求。立法者不期而然之事不在少数，现实中产生意料外效果的法律制度比比皆是。居住权的传统保障性基础弱化了，但若能满足现实的其他需求，则其仍有存在之必要。

　　诚然，随着家长制在现代家庭制度中的废除，亲属法中赡养义务的确立和社会保障水平的提高，家庭内弱势人员的居住问题原则上已经解决，设立居住权的传统理由确已弱化。然而，在现代社会，物尽其用的思想深入人心，物的利用日趋多样化，所有利益与居住利益之分离作为物的利用手段，对于发挥物的效能有直接的积极影响。这为居住权立法提供了直接的依据。毋论其他，单从以房养老的视角来看，我国就具有确立居住权的充分必要。

　　我国老年化严重，不仅老年人口绝对数稳居世界第一，老龄人占比也远高于世界平均水平。国家统计局的数据显示，我国老年人口数量和占比正处于高位且不断增长之中。以2012年至2016年这五年的人口数据为例，2012年至2016年65岁以上老年人口分别为12714、13161、13755、14386、15003万人，占比分别为9.39%、9.67%、10.01%、10.47%、10.85%，人口绝对数和占比均逐年上升。老龄人口占比巨大的“银发社会”已经形成，“银发社会”存在着许多新的问题。

　　第一，银发社会产生了巨大的养老危机。就老年人自身而言，老年人身体机能衰减，工作技能退化，身体力行获取生活费用已不现实。就家庭养老而言，我国长期实施计划生育，代际人口不断减少，“1-2-4-8的家庭结构”比比皆是，一对成年夫妻需要赡养和抚育的人员数量庞大，负担沉重，家庭养老已经不堪重负。就国家和社会而言，尽管近年来我国经济迅速发展，总体上实现了小康，但“我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，我国是世界上最大发展中国家的国际地位没有变”。若以60岁为老年年龄标准，超过2亿的庞大老年人口数量，国家即便只负担最基本的养老费用，亦是天文数字。

　　在养老资金入不敷出的情况下，发挥老年人自身力量筹措补充养老资金，是解决养老困境的唯一出路。在缺乏工作能力的情况下，老年人若想在不给家庭增添负担的情况下实现有质素的生活，盘活自身资产几乎是唯一的可行性选择。目前我国住房自有化率很高，据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心发布的《中国家庭金融调查报告》显示，2013年我国总体和城镇居民住房自有率分别为90.8%和87%，远超发达国家。该中心2017年的调查还显示，72.3%以上的调查对象拥有一套或一套以上房产。在老年人之中，“现金穷人”“房子富人”的情况十分突出。就此而言，针对房屋的高价值性、弱流通性而设计相关法律制度，以促进房屋流通、实现有效融资为目的，又不降低老年人居住水平的售房养老方式无疑具有现实必要性。所谓售房养老，即老年人将房屋以较低价格出售，但保留居住权至去世，一方面以房融资，筹措养老资金，另一方面又不丧失对于房屋的占有和使用。在售房养老的情况下，房屋所有权与使用权分离，所有人虽享有房屋的所有权，但不能现实地占有房屋，仅保留最终的处分权。居住权人现实地占有房屋，无论房屋转让到谁的名下，均不影响其权利。居住权的设计，既能实现老年房屋所有人以房融资的目的，又不至于使其居无定所，对处于资金困境中的老人来说，显然是一种不错的选择。

　　第二，“银发社会”滋生了时段式以房养老的新需要。我国幅员辽阔，跨度极大，南方夏日炎热而北方冬天寒冷，且东潮西旱。老年人对于气候的适应水平下降，但无需“朝九晚五”地工作，在时间上比较自由，这就为跨地域躲避恶劣气候提供了条件。在部分较为富裕的老年人群中，为躲避恶劣气候而产生的候鸟式养老已经兴起并不断扩大。近年来，每逢冬天，为躲避寒冷天气，数量众多的北方地区老年人汇聚于海南、广东、广西、云南等南方温暖地区，在三亚、海口、北海、昆明等地聚集；到了夏天，也有数量不菲的南方老人进入东北、内蒙等凉爽之地颐养天年。

　　在这种“候鸟式”养老中，受制于我国的房地产政策，相当多的老年人采取了买房居住的形式。购买住房获得单独所有权却仅用于个人异地养老这一目的，投资成本明显过高。在资金本就有限的情况下，动辄百万的投入明显限制了老年人的财务自由，也将经济能力不够的大多数老人排除在外，多达半年以上的闲置期还造成资产的浪费。近年来，由于城市房价高企，许多城市纷纷出台限购政策，关闭外来购房者购买房产之门。在此情况下，老年人养老需求受到很大抑制。

　　在我国，近年来，分时度假酒店式产权兴起，一部分老年人通过购买酒店一定时期住宿及使用相关娱乐设施的权利，既解决了“候鸟式”养老的需要，又减少了投入，避免了房屋空置问题。从成本角度来说，仅需投入部分资金，在房屋上设立居住权的模式显然更为经济，也更具吸引力。在此情况下，事实上是老年人在酒店上成就了一个居住权，但在法律没有规定居住权的情况下，前述情况只能通过债法加以调整，老年人对房屋不享有任何支配权，也不享有对抗第三人的效力，这显然不利于保护投资者的权益。

　　第三，家庭养老困境滋生了老年人以房养老的现实需求。如前所述，我国家庭养老负担十分沉重，虽然法律规定了近亲属的赡养义务，但在养老压力沉重的情况下，各种疏于甚至逃避赡养的行为难以避免。在我国民间，就城市而言，习惯上子女买房时父母往往拿出毕生积蓄出资或垫资购买；就农村而言，父母经常倾其所有为子女建造住房，但产权大多只登记在子女的名下，当父母房屋老旧失修想与子女一起居住之时，却往往由于家庭内部的复杂关系（尤其是在子女去世或子女在家庭中话语权不充分的情况下）而不容易实现，部分老人甚至流离失所。与房产给子女的意愿与自身居住利益保障不能兼顾产生的矛盾比比皆是。据媒体报道，近年来因老年人住房权益而引发的矛盾频发，一些地方居住权纠纷占纠纷处理和上访投诉的一半以上。如果能“在物权法上确立起居住权制度，允许老年人在自己所有的房屋上设定物权性居住权，同时以相对较低的价格将房子出卖给自己的子女或他人，事先实现房屋的变现，既可解决老年人的生活保障问题，让老年人老有所居，还可减轻子女的养老压力”，前述纠纷就能有效避免。比如，在美国，由于有一种涉及居住权的终身地产权制度，有经验的律师通常会建议老人起草一份转让房屋所有权给其子女但保留终身居住权的契约，保障老人有房可住。

　　巨大的以房养老需求充分证明居住权制度在我国具有十分重要的现实意义。权利本身是中性的，简单脱离客观环境的价值判断毫无实益。家庭内部特定人员居住利益保障这一创设居住权的最初动因确已淡化，但以房养老这一新时代的迫切需求充分证明，居住权不仅没有过时，反而将焕发出前所未有的生机和活力。关于居住权是一项过时制度的断言，颠倒了居住权本体与创设居住权之初衷，且以静态的思维看待发展中的事物，明显不合适。

　　如前所述，传统上居住权具有极强的人役性。在居住权立法中，如何处理其人役性，是一个难以回避的问题。正是基于居住权人役性之认识，草案审议稿对于居住权的行使与消灭事由进行了严格限定。草案审议稿规定，居住权不得转让、继承，且除当事人另有约定者外，作为居住权客体之住宅亦不得出租；除当事人另有约定外，居住权自居住权人死亡时消灭。然而，由于个体主义兴起、家长制衰落、社会保障有效推进等原因，罗马法初创居住权制度时的社会基础发生了根本性改变，居住权的人役定位亦遭遇挑战。在家庭成员有所居的问题已基本解决情况下，以保障弱势家庭成员需要为目的的人役性定位之根基已经十分薄弱。盲目地坚持居住权的人役性，只可能人为限制居住权的适用空间。就此而言，草案审议稿将居住权定位为人役权，并规定居住权不得转让和继承，居住权期限限于居住权人生存期并非合适的选择。

　　需要明确的是，人役性并非居住权之当然成分。即便居住权具有现实基础，也是由于所有与使用分离的权能结构能够适应房屋多元利用的需要及满足不同主体的客观需求。我国学界关于居住权立法的诸种争议，均以居住权人役性为基础，并在人役性前提下展开论证。然而，这显然不妥。罗马法创设居住权系为了保障家庭内弱势成员的居住利益问题，故具有人役性，这只是制度初衷，并非其本体。制度目的是可以随时代改变而不断变化的，并非不可变量。现代社会随着家庭成员分别财产制取代家长制，平等继承取代嫡长子继承制，家庭成员间彼此赡养扶助义务之确立，社会保障的兴起及高效自由的房屋租赁市场之建立，罗马法创设居住权之时的社会基础已经发生了根本性变化，传统以保障弱势家庭成员居住利益为目的之居住权现实性日渐丧失已是不言而喻的事实。故而，从应然角度言之，现代民法上的居住权应与人役性有效区分。对于弱势家庭成员而言，居住权可以具有保障功能，且为实现保障目的，主体须严格限制，故不得转让、不得出租，亦不得继承，只能用于生活需要之目的；对于非家庭成员而言，则居住权只是利用房屋的用益物权，应祛除其人役性。

　　法律应反映现实的客观需要。考虑到我国尚处于社会主义初级阶段，社会保障水平相对较低，传统以保障为功能的居住权仍可有一定用武之地，在居住权已成立法抉择的情况下，顺带兼顾居住权之人役性亦属当然。由于我国民法没有规定人役权，亦没有规范人役权之传统，此时，居住权制度如何实现与民法典物权体系的有效兼容，就成为一个问题。毕竟，物权专注于物的使用，而人役性居住权“具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及任何权利负担，即使居住权人生活拮据，为生计所迫也不例外”，并且无论是罗马法还是《法国民法典》和《德国民法典》，均在人役权与地役权二元框架下规定居住权。笔者认为，这一问题可以有三种解决方案。

　　其一，借鉴欧陆各国民法的做法，利用我国民法典编纂的有利契机，确立人役权制度，形成地役权与人役权二元并立的役权格局。事实证明，所谓人役权与东亚传统不符的观点，并没有充分的依据。在受儒家文化影响的东亚国家，“家”之观念相对欧陆各国要强一些，这是事实，但基于特定需要役使物之需求照样存在。事实上，我国澳门地区民法典就借鉴葡萄牙民法，规定了人役权。如果说在我国《物权法》制定之时，受制于该法为单行法的性质，不便于设立人役权的话，那么，民法典作为社会生活的百科全书，依据客观现实的需要，综合考虑物权体系的得与失，系统设计科学的物权体系，则正是其职责所在。

　　其二，保持现有物权体系的稳定，不承认人役权，但对居住权进行改造，使其虽保留一定的人役性质，但纳入用益物权体系。事实上，我国尽管没有规定人役权，但用益物权体系一直存在一条隐含的主线，即以特定身份为基础的城乡二元区分。农村的用益物权，无论是宅基地使用权、农村承包经营权，还是自留地、自留山的使用权，均以农业集体经济组织成员这一身份为基础，人役色彩十分明显。例如，就宅基地而言，只有农村居民家庭才能取得宅基地，宅基地无偿取得，一户家庭只能拥有一处宅基地，只要农户家庭存在、宅基地使用权即存在，宅基地几乎无法流转等内容均与人役权的特征高度契合；就农村承包经营权而言，集体经济组织内部人员优先承包，承包经营权无需支付对价，承包经营权只能有限流转等内容亦与人役权高度吻合；就自留地、自留山而言，亦然。这些权利立足于我国城乡二元体制的现实国情，是在我国国家财力有限，农村居民难以和城镇居民一样均等地享有医疗、养老、失业保障等社会保障待遇的情况下，作为保障性物权而存在的。此种功能，与人役权如出一辙。

　　其三，将居住权的人役性质与对住房的居住功能区分，民法典物权编专注于物之利用，只规定居住权之本体内容，即对于他人住房的居住权利，有关其人身限制部分交由专门规范人身关系的部分，如婚姻家庭法和继承法解决，以保持物权的纯粹性并发挥婚姻家庭法与继承法所具有的伦理性规范方面的优势。换言之，居住权上传统的保障性、伦理性功能应由规范人身关系的部门解决，所有与使用分离的本体性、变革性功能应由物权法统一规范。

　　显然，从可行性角度而言，第一种方案涉及物权体系较大幅度的变化，操作难度过大，考虑到我国民法典编纂“小步前进”的立法指导思想，几乎不具有可行性。第二种方案沿袭了我国一贯以来既一定程度上承认身份色彩又淡化人役因素的立法思路，有先例可循，对物权体系也无需做太大的修改，较具可行性。然而，考虑到我国涉农物权的人身性乃特定历史时期的产物，城乡二元的物权区分体系终究只是城乡割裂这一特定历史发展阶段的产物，终将随着城乡二元结构的逐步淡化而走向消亡这一可预期的事实，也未必是适合的选择。第三种方案既保持了物权的纯粹性和一致性，又发挥了婚姻家庭法与继承法较强的规范伦理性优势，由其对离婚后原婚姻关系中的和家庭成员继承中的住房使用问题作出规定，有利于保持立法思路上的一致性，因而是一个适合的选择。

　　从现实的角度来看，第二种方案几乎不涉及法典体系上的任何改动，且有例可循，与我国民法典“小步前进”的立法思路不谋而合，因而极易成为立法者的首选，草案审议稿即采用了这一方案。不过，此方案最大的问题在于缺乏体系上的科学性，前瞻性不够。在城乡一体化已是大势所趋、农村土地物权身份色彩不断淡化、农地流转之限制正通过“三权分置”改革一步步弱化的情况下，一旦农地的“去身份化”完成，用益与人役兼具的居住权就会刺目地孤悬于用益物权体系中。另外，从立法效果来说，由“物权编”规范居住权人身性部分内容，多少有些越俎代庖，效果也不见得好。从科学性角度言之，草案审议稿宜改弦易撤，采用第三种方案。

　　概言之，居住权的人役性部分，宜由亲属法、继承法等法律部门专门规范。具有人役性质的居住权，大致具有下述几方面的特点。

　　其一，权利主体的特定性。居住权人应是家庭关系中确有居住需要的人员，其具体包括以下两种情况。第一，是与所有权人具有家庭关系的人员。此处的家庭关系应做广义理解，既不应限于当前的关系，前夫、前妻等前家庭成员应涵盖在内，亦不应限于彼此具有赡养扶助义务的近亲属关系，还应包括虽不具有近亲属关系，但依赖于房屋所有人生活的特定人员。尤其是，鉴于婚姻关系中国家中心主义的衰落，没有登记而成立事实婚姻的比率不断增大且被认同度不断提高，事实配偶及其子女亦应纳入家庭成员范畴。第二，是与所有权人不具有家庭关系，但为居住权人及其家庭提供服务而与权利人一起生活的人员，主要包括权利人的配偶、受权利人扶养的子女、其他应当由权利人扶养的近亲属、为权利人服务而与其居住在一起的人。

　　其二，设立的多样性。居住权既可以依法定产生，亦可以依约定设立，还可以依时效取得。依法定条件取得居住权的，成立条件具有法定性，须是具有居住需要的弱势家庭成员。此时，一个需要探讨的问题，是满足法定条件即为已足还是另需附有其他条件。笔者认为，即便法定条件满足，亦只是赋予权利人单方面设定居住权之形成权，并不当然成立居住权。居住权是否成立，关键在于权利人是否设定此项权利。换言之，居住权的成立依权利人意定，但不一定依约定，意定既可以是单方行为，亦可以是双方行为，约定只能是双方行为。

　　其三，鲜明的伦理性。居住权产生于特定家庭成员之间，成员之间的亲情关系是设立居住权的基础。居住权制度的设立初衷，乃在于体现法律对弱势人员的人文关怀，反映家庭成员之间相互扶助的伦理需求，是伦理关系法律化的具体表现，具有扶助老弱病残的伦理性特征。

　　其四，功能上的保障性。设立居住权之目的，乃是通过在家庭成员房屋上设定特定主体的居住权利，赋予居住有困难的弱势家庭成员在其他家庭成员住房上的居住利益，以保障其基本居住需要。故带有明显的保障性质。作为保障性权利，其依法取得具有无偿性，无须支付任何对价。

　　其五，期限上的特殊性。居住权作为一种他物权，跟其他他物权一样有期限的限制。相对于其他他物权，其又有特殊性。居住权以权利人生命期限作为权利存续期限，故而其虽有期限，但上限不确定。

　　其六，流转的受限性。居住权作为保障性权利，系为保障特定人的生活而设，故仅限于与所有人有特定家庭关系的主体。居住权尽管为民事权利，但不得转让和继承。不过，居住权虽不能转让，但若居住权人许可他人行使，当可允许，因为居住权由他人行使时，并没有改变原有权利状态。此时，行使人只具有债法上的债权人地位，并不具有物权人地位。

　　其七，消灭事由上的特殊性。除了居住权的通常消灭事由即既有的居住权人死亡外，与保障性权利相对应，居住权可因居住权人长期不行使权利这一特殊事由而消灭。在意大利和我国澳门地区民法典中规定了一种特殊的消灭事由，即在居住权人长期不行使权利时居住权因时效消灭。笔者认为，权利人长期不行使权利，至少是居住权对于权利人并不具有迫切性的初步证明，理应作为保障性居住权消灭之事由。至于具体期限，考虑到人道主义因素及我国土地使用权期限限制的原因，可以比一般时效长一些，但应比其他国家和地区短，笔者认为应以10年为宜。

　　毋庸置疑，以身份为基础、由亲属法等部门规范之家庭成员居住权受制于权利人身份，占比小且不可能全面。对于非家庭之社会一般成员具有重大意义的投资性居住权，不以身份关系为基础，是一种单纯的物权。为此，居住权本体性内容只能交由“物权编”解决。大体而言，“物权编”对于居住权之规范，至少应包括以下方面：居住权之一般规定；居住权的设立；居住权人的权利；居住权的行使；居住权的消灭等。草案审议稿基本满足了这一要求，其专设一章，以四个条文对前述事项作了简要规定。

　　除此之外，作为立足于21世纪社会基础的民法典之重要组成部分，“物权编”应立足长远，以变革的勇气对传统居住权进行改造，使之适应新时代的需要。自罗马法确立居住权制度以来，欧陆各国居住权制度便一直处于演变和发展之中。罗马法中的居住权制度，形式极为单一，是一种典型身份意义上的权利，功能限于家庭弱势人员生存利益保障。到了法国民法时期，居住权开始在一定程度上摆脱身份性权利的束缚。《法国民法典》将居住权的设立方式由遗赠设立为主，改为以契约作为普遍的设立方式，权利义务的范围和内容均可循契约自由原则通过权利证书来约定，有效扩展了居住权的范畴。到了二十世纪的德国，更是接连出台有关法律规定，从形式到内容等诸多方面做出突破：先是于1935年通过制定《用益权及限制的人役权让与法》，松绑《德国民法典》第1093条关于居住权不得转让之规定，紧接着又于1951年和1957年另行制定《住宅所有权及长期居住权法》与《分时段居住法》，通过特别法的形式确立有别于传统民法的居住权，摈弃《德国民法典》中居住权不可转让、不得继承的规定。通过逐步改造，使居住权成为针对住宅而享有的以居住为目的的特殊限制物权。到了《意大利民法典》，虽对居住权形式上没有权利结构、权能范围和权利功能意义上的突破，但鉴于《意大利民法典》第980条的规定，在设立文件中未作禁止性规定情况下，用益权人有权转让其权利，故以系统论的方法考察，意大利民法不仅在内容上对居住权制度的功能进行了扩展，并且立法形式也更为成熟。

　　从前述居住权的演变可以看出，居住权变革总体上沿着区分居住权设立动因与居住权本体，扩大居住权适用范围，淡化人役色彩，逐步消除居住权上的身份限制，使这一权利满足更多层次和方面的需要这一思路展开。居住权从传统的人役权转化为真正意义上的用益物权，从伦理性权利转化为技术性权利，从社会性权利转化为投资性权利的趋势十分明显。我国民法典物权编之居住权构建，亦应当反映这一趋势，在坚持所有权与居住权分离这一本体含义上，将其改造成针对住房之居住利益设计的纯粹用益物权。如前所述，草案审议稿第159条至第161条仍然沿袭居住权的传统角色定位，虽将其定位为用益物权，但保留强烈的人役色彩，从保障性、伦理性出发规范居住权，就规范技术来说，不能说是一种合适的选择。

　　笔者认为，“物权编”所规范之居住权，须祛除附加在物权上面的身份性和伦理性因素，将其定位于单纯以满足对于房屋居住性需要的用益物权。具体而言，这一权利应从以下方面进行规范。

　　其一，权利人主体范围不再严格限制，任何人视需要均可在他人房屋上约定居住权。由于不再强调居住权的保障性，也就不再强调其人身性。无论是家庭成员还是家庭外成员，均可以基于意思自治与所有人以合意方式设立居住权。与传统的租赁使用权不同，居住权虽也是对于房屋的使用权，但经过登记，具有对抗第三人之效力。

　　其二，居住权之成立依当事人意定。家庭成员居住权具有保障性，较多体现法律的强制性安排，只要达到法律规定的条件，权利人即享有设定居住权的单方面权利，所有权人同意并非居住权成立之必要条件。非家庭成员居住权系一种投资手段，房屋自住抑或允许他人居住，系所有权人自主权利，居住权之设立须经房屋所有人同意，任何人无权强行在他人房屋上设立居住权。

　　其三，居住权经登记始得成立。就家庭成员之居住权而言，鉴于彼此的熟人身份，居住权无论登记与否，事实上不会对居住权人构成太大影响，因此，登记并非居住权成立的条件，惟在涉及第三人时产生对抗效力。就非家庭成员之居住权而言，居住权关系中的熟人身份已不具备，登记之重要性凸显。居住权系在他人不动产上成立之用益物权，我国不动产用益物权变动模式采登记要件主义，故居住权须依法登记始得成立，未经登记的居住权合同仅产生债法上效果。

　　其四，取得居住权以支付对价为原则，以无偿为例外。非家庭成员居住权作为纯粹用益物权，具有财产权性质。与体现人文关怀的家庭成员居住权不同，此种居住权之获得，宜体现等价有偿的交易原则，故权利人应支付对价，只有在特别约定的情况下，得为无偿。

　　其五，居住权年限依约定。不同于以自然人生存期限为年限的家庭成员之居住权，非家庭成员居住权作为纯粹用益物权，其年限应体现意思自治原则。设定居住权时，既可约定以权利人生存期限为居住权期限，也可设定某个具体年限。在生存期限长于设定期限时，设定期限经过即为居住权年限届满；在生存期限短于设定期限时，居住权不因权利人死亡而消灭，而应作为财产权利纳入遗产范围由继承人继承。

　　其六，居住权可以转让、继承和出租。家庭成员之居住权作为保障性权利，专属于家庭中具有居住需要的特定人员，故不得转让，亦不得继承，且只能自住，不得出租。非家庭成员居住权不具有人役色彩，不再是生活保障手段，而是一种纯粹的财产性权利。为贯彻物尽其用规则，权利人可以自由地实现对房屋居住功能的利用，既可以自住，亦可出租于他人；居住权人得自由行使处分权能，将居住权转让给第三人，或以遗嘱或遗赠的方式设定继承人；权利人还可以在居住权上设定负担，如将居住权抵押以担保债务的履行。在居住权人死亡情况下，居住权可作为遗产予以继承。

　　其七，居住权人可以与所有权人约定消灭事由。居住权除可因期限届满、居住权与所有权归于一人、房屋灭失等法定原因消灭外，居住权人和所有权人还可约定特殊的消灭事由，当该事由成就时，居住权消灭。

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