《东方法学》2019年第2期要目 | 法宝期刊
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《东方法学》2019年第2期要目
【理论前沿】
1.民法典人格权编草案逻辑结构的特点与问题
杨立新（4）
2.治理侵犯公民个人信息犯罪之刑罚替代措施
汪明亮（16）
3.中国外交软实力的强化：以国际法的基本范畴为路径
江河（29）
4.我国改革开放以来技术转让法律制度的反思
马忠法（41）
【智慧法治】
5.以“权利束”视角探究数据权利
闫立东（57）
6.智能合约与私法体系契合问题研究
蔡一博（68）
【专题笔谈·刑事追赃与不当得利返还专题】
7.罗马法中的客体作伪型诈骗罪向后世的主体作伪型诈骗罪的演变
徐国栋（82）
8.论英美法中基于犯罪行为的回复与没收
李昊（94）
9.论日本法上的骗取金钱清偿
章程（104）
10.意大利法中不当得利的构成
殷秋实（113）
11.论德国法上诈骗所得赃款的收缴和受害人的民事救济
王立栋（122）
【教育法治】
12.析论高校教育惩戒权的法律控制
戴国立（129）
【青年论坛】
13.论备案登记制度的民法规范实现
夏沁（138）
14.论电子商务信用法律机制之完善
刘铭卿（151）
【理论前沿】
1.民法典人格权编草案逻辑结构的特点与问题
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：经过十三届全国人大常委会第五次会议首次审议的《民法典分则各编（草案）》的人格权编，在激烈的争论中终于面世，并且向全国公开征求修改意见，不仅受到了全国人大常委们的充分肯定，而且也得到了公众舆论的好评。这部法律草案植根于中国独特的实践土壤，总结了《民法通则》实施以来确认人格权、保护人格权的丰富经验，结合时代发展的需要，对民事主体享有的人格权作了比较详细的规定。整部草案的逻辑结构严谨、和谐，既与《民法总则》的一般性规定相一致，又与民法分则其他各编相关内容相一致，且自身体系完整、自洽，重点突出，是一部比较成功的法律草案。该编目前还存在部分逻辑上的不足，例如将人格权编规定在分则的第三编，与《民法总则》第2条与第五章规定民事权利类型的顺序不一致等，在下一步的修订中应当进一步解决。
关键词：民法典；人格权编；逻辑结构；人格利益；人格权
2.治理侵犯公民个人信息犯罪之刑罚替代措施
作者：汪明亮（复旦大学法学院)
内容提要：从现有的治理侵犯公民个人信息犯罪措施看，刑罚承担着主要角色，且是持一种严罚态度。严罚对侵犯公民个人信息犯罪的威慑作用有限。为了实现治理侵犯公民个人信息犯罪的最佳效果，需深入研究该种犯罪的生成模式，分析刑罚规制之不足，并从中寻找刑罚替代措施。不同的刑罚替代措施在治理侵犯公民个人信息犯罪过程中所起的作用存在差异。刑罚替代措施的不彻底性决定了侵犯公民个人信息犯罪在信息社会存在的必然性和不可避免性。治理侵犯公民个人信息犯罪的对策只能定位为控制犯罪，而非消灭犯罪；在适用刑罚替代措施的时候，需进行“成本一效益”评估；治理侵犯公民个人信息犯罪应重视公众参与。在对侵犯公民个人信息犯罪予以刑罚规制的时候，应有所宽容、有所例外。
关键词：侵犯公民个人信息犯罪；刑罚替代措施；刑罚规制；犯罪生成模式
3.中国外交软实力的强化：以国际法的基本范畴为路径
作者：江河（中南财经政法大学法学院)
内容提要：全球化的深入发展促进了国际关系的民主化和法治化，中国的外交政策及其实践因此深受软实力和国际法的影响。在中国和平崛起的背景下，沿着国际法基本范畴的逻辑强化中国的外交软实力，有助于中国对外承担大国责任和提供国际公共产品。构建人类命运共同体的中国方案增强了国际法的人类主体性以及国家的主体间性。在本体论和运行论方面，中国外交软实力将依赖于其国际话语权、国际造法能力以及国际争端解决能力。国际法的原始性和开放性决定了国际政治在外交实践中的重要作用，在国际法和大国政治互动的基础上提高全球治理能力，也成为中国外交软实力强化的前提和基础。
关键词：外交软实力；国际法的基本范畴；人类命运共同体；和谐观；国际造法能力
4.我国改革开放以来技术转让法律制度的反思
作者：马忠法（复旦大学法学院)
内容提要：我国改革开放以来取得的成就离不开技术转让及其法律制度。然而，经验告诉我们，我国的发展状况与其应该能够取得的成就相比仍有巨大差距。这既与法律制度的不足及其在实施中没有收到预期效果有关，也与美国自20世纪80年代开始注重全球范围内的知识产权保护阻碍技术后进国走模仿创新战略之路等相关。近期美国指控我国“强制转让技术”难以成立，其意图在于遏制我国发展；事实证明，通过合资企业来提高我国技术创新水平没有收到预期效果，相反有实际案例证明合资企业在技术引进方面的失败。为此，一方面，应完善国内的技术转让法律制度，以提升我国的创新能力；另一方面，遵循人类命运共同体理念，结合美国对我国所谓“强制转让技术”指控的分析，比较货物和服务方面的贸易自由及形成的相关条约，在国际层面对技术贸易自由法律制度及发达国家技术出口管制进行研究，为技术后进国通过技术转让和分享走模仿创新战略争取到积极有利的条件。
关键词：改革开放；技术转让；技术引进消化吸收再创新
【智慧法治】
5.以“权利束”视角探究数据权利
作者：闫立东（武汉大学法学院）
内容提要：数据在当今社会中扮演了重要角色，影响着政治、经济、文化等方面的发展。近年来，对数据权利的研究蓬勃发展，逐步明确了数据权利包含人格权、财产权、国家主权三大类权利的基本趋势。虽然有此趋势，但是研究过程中仍然存在着权利研究相互割裂，缺乏联系，没有形成数据权利内部统一价值标准与规则的问题。应当借以“权利束”这一概念，通过有效“束点”，确定“权利边界”的方法，以数据权利束的视角对数据权利进行研究。明确其以数据权利为基础，集合多元主体、多种权利的事实。规范数据权利束内的权利组成与权利边界，阐明数据权利束的价值内涵。以数据权利束的价值内涵和权利价值观作为指导，形成数据权利束内在权利位阶，以此形成一种数据权利束确权、归集与保护之范式。
关键词：数据权利；权利束；数据权利束；权利价值；权利位阶
6.智能合约与私法体系契合问题研究
作者：蔡一博（华东政法大学研究生教育院）
内容提要：智能合约的产生、发展有其强大的制度经济学、网络经济价值的动因背景，而不只是昙花一现的代码程序应用，其创造了去中心化的新一代信任模式，重塑了传统交易习惯，抑制了技术应用的负外部性，但这些技术变革及产品应用给私法体系带来了挑战。通过对智能合约的技术解构和法律要点的分析发现，虽然其技术外观上显现自动执行、不可篡改等特点，但法律功能的内在要求上能够涵摄于现有的私法体系的调整范围。为了应对智能合约发展过程中存在的问题和障碍，需要从智能合约的技术与法律的解构、私法应对规则、风险规制、技术迭代的四个维度进行体系化的梳理和回应，以期能够从该问题的再解释中寻找到未来发展的突破口。
关键词：区块链；智能合约；私法挑战；技术治理
【专题笔谈：刑事追赃与不当得利返还专题】
7.罗马法中的客体作伪型诈骗罪向后世的主体作伪型诈骗罪的演变
——兼论骗赃独立于盗赃的过程及其理由
作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）
内容提要：罗马法确立了客体作伪型的诈骗罪，以类推适用盗赃规则的方式处理骗赃，不承认骗子及其后手可取得赃物所有权，但没有考虑犯罪人把赃物交给诚信第三人的可能，形成法律漏洞，保罗或《学说汇纂》的编订者填补之，允许此等第三人免受追索，由此打开了赃物诚信取得制度的大门。《法国民法典》采用了19世纪形成的主体作伪型的诈骗概念，同时保留罗马式的客体作伪型的诈骗概念，由此形成了盗赃、骗赃处理的二元体制，骗赃获得了独立。继承法国的路线，老《阿根廷民法典》同时使用新旧两个诈骗概念，但只规定了旧诈骗概念涉及的赃物的处理，似乎留有法律漏洞。而且，该法典把老骗赃的处理置于侵权法的框架下，这样，就把赃物所有人的原物返还请求权降等为损害赔偿请求权，恶化了其地位。我国是否要在未来民法典中以及未来的民法理论中区分盗赃与骗赃？答案是肯定的。因为盗窃中无处分行为而诈骗中有，盗赃的流通应受到比骗赃的流通更严格的限制。
关键词：客体作伪型诈骗；主体作伪型诈骗；盗赃；骗赃；动产诚信取得
8.论英美法中基于犯罪行为的回复与没收
作者：李昊（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院）
内容提要：在英美法回复法体系下，回复的基础大体可以分为两类：不当得利和民事违法行为，犯罪行为如若同时构成不当得利和民事违法行为，可依据两者主张回复，但存在善意购买人的抗辩。而犯罪行为是否能够和民事违法行为一样成为回复的一项独立基础，英国学者之间存在明显分歧，而实践上也缺乏明确的判例来支持，主要原因在于制定法赋予国家以没收权（刑事没收权和民事收回令），和回复在功能上有所重叠并且居于优先地位，而国家在没收犯罪收益后是否可通过推定信托等方式将其返还给犯罪受害人仍不明确。在美国回复法上，杀人者会因杀害他人而丧失预定获得的利益，同时美国制定法上也存在和英国类似的刑事没收和民事没收制度，但受到无辜的所有人抗辩的限制，没收的财产还会通过返还和移交两种途径返还给受害人。在英美回复法和没收制度中，金钱和其他动产不存在特殊的区分。
关键词：回复；不当得利；犯罪行为；刑事没收；民事没收
9.论日本法上的骗取金钱清偿
作者：章程（浙江大学光华法学院）
内容提要：在骗取金钱清偿的案型上，日本曾经历三阶段裁判与学说的历史，从战前大审院将金钱作为一般有体物认可善意取得制度，到战后最高裁判所认可金钱“占有即所有”，以不当得利制度处理，到目前学说和判例对“占有即所有”基础上的不当得利进行再反思，其中有辗转继受所产生的问题，也有回应现实的案型的努力，值得我国司法实务与理论进一步比较与吸收。
关键词：骗取金钱清偿；不当得利；追及效力；优先效力；法律上原因
10.意大利法中不当得利的构成
作者：殷秋实（中央财经大学法学院）
内容提要：意大利民法的不当得利颇具特色，其和非债清偿相分离，两者彼此独立。在构成上，不当得利之诉的行使需要具备得利、损害、得利与损害的关系、得利没有正当原因、得利人没有其他可用救济等要件。意大利民法理论和实务对不当得利各要件的解释和适用并不统一，呈现严格和宽松两种不同的倾向，但以严格解释的倾向为主。得利和损害需要来自同一事实，以及抽象的补充性，会限制三人关系不当得利的发生。不过，通过适用民法典第2038条，或者求助于衡平，在第三人无偿受让得利或者中间人破产的场合，受损人可以对第三人主张不当得利。这也可以为刑事追赃中受害人和第三人关系的处理提供依据。
关键词：不当得利；非债清偿；间接得利；刑事追赃
11.论德国法上诈骗所得赃款的收缴和受害人的民事救济
作者：王立栋（吉林大学法学院）
内容提要：德国在2017年对犯罪所得之收缴与退还作了全面修改，建立了国家收缴与受害人补偿的双层机制。对受害人的补偿，通过赃物退还来实现。诈骗所得赃款的收缴与退还原则上适用上述一般规则。赃款流转涉及第三人时，若第三人已经依法取得相关权利，国家不得再向第三人收缴，受害人也不得向第三人主张权利；若第三人无法律上原因收受赃款，应依不当得利规则向受害人返还；明知赃款而收受的，构成洗钱罪，收受人因违反《德国民法典》第823条第2款所称之保护规范而应向受害人承担侵权责任。
关键词：诈骗罪；洗钱罪；侵权；不当得利
【教育法治】
12.析论高校教育惩戒权的法律控制
作者：戴国立（华东政法大学研究生教育院）
内容提要：高校教育惩戒具有两面性，运用恰当可以起到维护教育教学秩序的作用，运用不当则会侵害学生权利。当前，高校教育惩戒设定权存在越权设定、表述模糊等问题；惩戒实施权存在过度惩戒、违反法定程序等问题。要实现教育惩戒权与学生权利的平衡，首先应当从立法上完善教育惩戒设定权，将身份性惩戒等事项交由权力机关进行立法。此外，还应当在教育惩戒实施过程中引入比例原则、正当程序原则，将高校教育惩戒实施行为纳入法治化轨道，避免造成对学生权利的不当侵害。
关键词：高校教育惩戒；法律保留；比例原则；正当程序
【青年论坛】
13.论备案登记制度的民法规范实现
作者：夏沁（中南大学与马斯特里赫特大学联合培养）
内容提要：我国目前的立法设计、司法实践以及学术研究中均侧重于备案登记制度的公法规范功能，将其定位为行政管理手段，却忽视了制度的私法意义。然而，基于制度设置的目的、均衡当事人利益以及解决纠纷的需要，备案登记制度应具有民事属性。在物权债权二元区分体系下，备案登记的民事属性进一步表达为具有“准物权”的对抗效力。就功能与效力而言，预告登记实则是特殊类型的备案登记。事实上，正是由于备案登记制度所涉民事属性的特殊性，有助于缓和绝对化、僵硬化的二元区分体系，需要在民法体系之中实现性质和效力的统一性规范。这不仅能够为判断法律行为效力的缺失提供全面的方案，而且还有助于完成传统公法制度的私法改造，实现民事制度的本土回归。
关键词：备案登记制度；预告登记制度；民事属性；准物权
14.论电子商务信用法律机制之完善
作者：刘铭卿（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：电子商务信用法律机制的内在缺陷导致信用评价失真法律规制不足，假货、虚假宣传法律治理不彰，私营征信发展面临法制障碍，电子商务法律纠纷难以解决。为此，须发挥征信机构尤其是电商平台的作用，尊重信用主体的信用权利，从身份识别、商品溯源、信用承诺、信用记录评价和平台责任等方面重塑信用，并完善电子商务信用生成的信用机制与非信用机制。具体而言，应加强电子商务第三方平台责任机制；健全电子商务信用保障机制，普及信用保证保险，强化第三方信用评级作用，完善信用信息分享机制；调整社会征信监管机制，行政监管与市场自律并举，注重制度供给与过程管控；优化纠纷解决机制，完善电子证据规则，发挥在线纠纷解决机制作用。
关键词：电子商务信用体系；法律机制信用机制；非信用机制
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