《东方法学》2018年第6期要目 | 法宝期刊
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《东方法学》2018年第6期要目
【理论前沿】
1.《人民检察院组织法》修订中的若干问题
万毅
2.世行营商环境评估方法论：以“开办企业”指标为视角
罗培新
3.生态环境损害赔偿制度的反思与重构
陈海嵩
4.不正当行为抗辩制度之移植可行性及设计构想
徐棣枫
【智慧法治】
5.大数据时代个人数据跨境传输限制及其解决方案
张继红
6.网络安全行政处罚的归责原则
尹培培
【本期关注：改革开放40年中国法治建设回顾与展望】
7.改革开放四十年法治中国建设：成就、经验与未来
沈国明
8.改革开放40年：从懵懂到自觉的中国经济法
史际春
9.从两个“十六字方针”看我国法治建设的跨越发展
蒋传光
10.改革开放以来国家发展观与绩效观的形成、影响及法治路径
冯辉
【司法改革】
11.检察机关捕诉合一改革质疑
谢小剑
12.谨慎对待“捕诉合一”
童伟华
13.我国审查逮捕程序中的“准司法证明”
杨依
14.除魅与重构：捕诉合一的辩证思考
步洋洋
【青年论坛】
15.上市公司股权转让诚实信用原则扩张适用研究
刘云亮
16.论律师的辩护豁免权
谭文键
【理论前沿】
1.《人民检察院组织法》修订中的若干问题
作者：万毅（成都理工大学司法研究院）
内容提要：《人民检察院组织法》的修订应注意以下几点问题：专门人民检察院的设置应依检察一体原则，以法律授权的方式将相关职权交由专门法院所在地的人民检察院行使，不必专设专门人民检察院；基于审级对应的考虑，应设置与巡回法庭相对接的检察机构，具体设置可先由最高人民检察院设置派驻检察室，而非设立巡回检察厅，检察官由其从相关业务部门选派，定期轮流派驻；理顺派出机关与派出机构的关系，修改《草案》第24条，取消“派出院”的称谓，统称“分院”，审级、职责权限与本院相同。修改第25条，赋予各级人民检察院根据检察业务需要设立分院的权力；除依上级院检察长之书面指令，检察官原则上不得越辖区办案；在上下级的关系问题上，修改《草案》第28条以明确指挥、监督权的首长特权属性。
关键词：专门人民检察院；派驻检察室；派出机关；派出机构；越辖区办案权
2.世行营商环境评估方法论：以“开办企业”指标为视角
作者：罗培新（上海市政府法制办）
内容提要：世行营商环境评估，获得了日益广泛的重视。该项评估的每一个指标体系，都会以一篇经典文献作为理论支撑，并由此构建评估体系的方法论。作为十大评估指标之一的“开办企业”，以《准入监管》这篇著名文献作为理论依据。该文献阐释了关于开办企业的两个观点：其一为公共利益理论。其二为公共选择理论。该理论又细分为“捕获理论”和“收费亭理论”。世行营商环境评估认可了后者的观点，并聚焦企业设立的程序、时间和费用三个维度，来评估其便利度。就企业设立的“程序”而言，只有一项单独的活动需要企业的创办人与外部互动时才能成为“程序”，它不包括股东会决议、章程拟订等内部程序，也不包括创办人自主实施的非法定程序。只有满足了“外部性”、“强制性”及“主体独立性”特征和要求，才能成为营商环境评估的一项“程序”。中国的营商环境变革，正行走在正确的方法论轨道上，有望获得较为理想的结果。
关键词：营商环境；开办企业指标；公共利益理论；公共选择理论
3.生态环境损害赔偿制度的反思与重构
作者：陈海嵩（中南大学法学院）
内容提要：生态环境损害赔偿制度是我国生态文明体制改革的重要组成部分，其发展过程体现出“渐进型”的法治发展道路，具有鲜明的中国特色。然而，目前生态环境损害赔偿制度将“物权化”的自然资源国家所有权作为理论渊源，在法理基础和科学基础上均存在不足，也不符合国务院机构改革的最新趋势；在实践中，生态环境损害赔偿面临着与其他制度的冲突与重叠难题。基于生态环境损害的公共性特质，应当从宪法的高度和法律秩序的整体角度加以重新审视。国家环境保护义务和作为“公权”的自然资源国家所有权共同构成了生态环境损害赔偿制度的宪法依据，是我国生态文明建设新形势下实现国家环境保护义务的新方式、新途径。国家权力的多元化行使方式，为生态环境损害赔偿制度的争议问题提供了具有理论一贯性和逻辑一致性的解释，对该制度的进一步完善指明了路径。
关键词：生态环境损害赔偿；生态环境损害；生态文明体制改革；国家环境保护义务
4.不正当行为抗辩制度之移植可行性及设计构想
作者：徐棣枫（南京大学法学院）
内容提要：专利法第四次修改增加了“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则”的内容，但尚缺乏具体的制度设计，将难以发挥其应有的遏制恶意诉讼、促进建立和维护创新市场公平竞争秩序的积极作用。从制度设计上来看，可借鉴美国的不正当行为抗辩制度，当有证据表明原告违反了诚信与善意义务、不正当地获取专利时，被告可在专利侵权诉讼中主张这一抗辩，如果法院认定不正当行为成立，则会判定涉案专利将不具有可执行力。中国可参考已有的现有技术抗辩制度，来移植美国的不正当行为抗辩制度，并进行相应的制度设计。
关键词：诚实信用原则；不正当行为；抗辩制度；专利权行使；专利法修改
【智慧法治】
5.大数据时代个人数据跨境传输限制及其解决方案
作者：张继红（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：商事交易的国际化使得个人数据跨境传输日趋频繁，而各国立法规则及执法体制差异性较大，以欧盟为代表的数据本地化政策严格限制个人数据的跨境传输，与数据贸易全球化趋势存在内在冲突。如何协调个人数据跨境传输与个人数据保护之间的矛盾，成为亟待解决的现实问题。随着《安全港协议》的失效，欧美开启新一轮谈判，并于2016年达成“隐私盾协议”，从内容上更多体现了欧盟数据保护法制的最新成果。在跨境数据传输领域，欧盟采用单边保护措施，推定其所信奉的数据保护价值理念，具有较强的对立性，难以实现理想效果；双边协议则可在短期内调和两国之间的矛盾；但从长远看，个人数据跨境传输本质上具有全球化属性，需要多个国家及地区共同参与并达成多边协议才能提供根本性解决方案。
关键词：跨境传输；个人数据保护；隐私盾协议；安全港协定
6.网络安全行政处罚的归责原则
作者：尹培培（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院，江苏区域法治发展协同创新中心）
内容提要：基于网络平台表达机制的特殊性，《网络安全法》以“发现违法信息”为前提课予运营者以网络安全监管处置义务，确立了主观归责原则，要求网络安全行政处罚以运营者具有“主观过错”为前提。实践中，由于惯常的专项治理逻辑以及对《网络安全法》所承载的积极促进目的的忽视等因素，行政机关在对运营商是否违反网络安全保护义务的界定过程中，并未将法定的主观要素考虑在内，导致了处罚行为的随意性，对于未来秩序之可控性的过度追求也弱化了法治的约束。基于网络安全保护之实效性与网络法治秩序之平衡，应当通过“区分信息种类和内容”建构主客观相结合的归责路径。
关键词：网络安全法；行政处罚；主观归责；归责路径
【本期关注：改革开放40年中国法治建设回顾与展望】
7.改革开放四十年法治中国建设：成就、经验与未来
作者：沈国明（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在社会巨大的转型的过程中，我国的改革在推进市场经济建设的过程中始终推进法治建设，并取得了巨大进步。从宏观层面为改革开放和经济社会发展提供了基本秩序；从微观层面为市场主体的活动提供了基本规则；法治为制度创新提供了空间和保障。总体上而言，改革开放以来对我国法治环境的判断更趋客观，对我国法治建设的基础——社会的特殊性有客观的认识。了解国情，才能设计出与国情契合的法律制度。全面依法治国不会一帆风顺，因此，走中国特色社会主义法治道路必须要有定力；人民日益增长的美好生活需要与法治供给要不断平衡；法治建设基础性的工作是推动全民守法，重点工作应当是提高各级干部的法治意识；法治建设和法学研究应当增强针对性、实效性，所提的口号和目标要接地气，要有助于全面深化改革，有助于推进改革和经济社会进步，在这个过程中真正确立法律权威。
关键词：改革开放40年；法治中国；制度创新；市场化改革；法治环境
8.改革开放40年：从懵懂到自觉的中国经济法
作者：史际春（中国人民大学法学院、安徽大学、安徽师范大学法治中国建设研究院）
内容提要：中国经济法在改革开放和法制建设中应运而生，经由40年发展，在理念、体系、规则及实效诸方面取得了长足进步。其勃兴和发展的基本经验是：秉持开放精神，遵循社会主义市场经济改革方向；针对现实需要，高度回应实践；按照经济规律，力求科学合理，坚持平衡协调。中国经济法当前存在的主要问题有：经济法理念不够牢固，执行力和权威性尚显薄弱，立法及其实施的协调性、参与性和博弈性有待加强。新时代中国经济法的进一步发展，需要与时俱进，确立中国经济法应然之整体、实质公平正义和公私融合的理念，探索并加强民主、参与和有序博弈，注重经常性法规梳理，完善法律实施。
关键词：中国经济法；改革开放；法律体系；经济法实施
9.从两个“十六字方针”看我国法治建设的跨越发展
作者：蒋传光（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的“十六字方针”是中共十一届三中全会正式提出和确立的。科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的“新十六字方针”是中共十八大正式提出的。“十六字方针”实现了由人治向依法治理的转变，“新十六字方针”实现了由立法导向的法治建设向体系化法治建设的转变，“新十六字方针”是对“十六字方针”在理论与实践上的超越，在“新十六字方针”引领下法治建设进入了新时代。两个“十六字方针”的提出，是见证了法治建设的目标，从建立完善的中国特色社会主义法律体系到建设中国特色社会主义法治体系的转型升级。
关键词：十六字方针；“新十六字方针”；法治建设；跨越发展
10.改革开放以来国家发展观与绩效观的形成、影响及法治路径
作者：冯辉（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：改革开放以来，各级政府奉行“发展是硬道理”的思维与实践，伴随着经济和社会的高速发展、民众生活的迅速改善，形成了一种高度功利和外向的发展观与绩效观。这种发展观与绩效观激发政府和民众创造财富的热情，实现了大国崛起，但由于缺乏法治理念的指导、法治规则的约束和法治方式的运用，片面追求经济增长的数量而忽略质量和可持续性、片面追求经济增长与政绩考核的相关性，造成经济增长与社会公平的对立，引发民众恶意效仿进而误导民意倾向。基于法治国家的背景，确立科学的发展观与绩效观需要重申法治理念，加强国家职能以促进民主、开明、负责任的官员意识形态和理性、宽容、长远的社会主流价值观，通过博弈、交流和沟通实现政府与民众的互动，完善融合激励与惩戒的法治规则之制定和实施，并强化公权力运行的信息公开和公众参与等具体法治方式的运用。
关键词：发展观；绩效观；法治理念；法治规则；法治方式
【司法改革】
11.检察机关捕诉合一改革质疑
作者：谢小剑（江西财经大学法治政府研究中心）
内容提要：将批捕与起诉职能设在同一部门，正在成为当前检察院内部机构改革的重要内容，其是影响检察制度发展的重要问题。然而，捕诉合一以强化引导侦查，密切侦诉关系为前提可能导致侦捕合一，从而使批捕丧失中立性，削弱侦查监督。捕诉合一不当拔高了逮捕证明标准，进一步促使“够罪即捕、一捕到底”，还损害了审查起诉对逮捕案件的制约。为司法效率牺牲司法公正，得不偿失。未来，仍应当坚持检察院捕诉机构分离，并剥离批捕权的追诉职能，通过强化公诉部门直接介入侦查、引导侦查取证提高案件质量。
关键词：捕诉合一；引导侦查；诉讼效率；侦查监督
12.谨慎对待“捕诉合一”
作者：童伟华（海南大学法学院）
内容提要：“捕诉合一”是指刑事诉讼中由承办检察官承担同一案件的审查批捕和审查起诉工作。当前我国在理论和实务上存在着“捕诉合一”和“捕诉分离”之争，采取何种模式对我国检察制度和刑事诉讼制度都有重大影响。“捕诉合一”虽然也有提高提高办案效率等一些优点，但“捕诉合一”不符合正当程序原则，也与检察机关强化法律监督的改革路向不相吻合，会引发诸多问题。除未成年人犯罪这一特殊类型案件外，不应实行“捕诉合一”。为贯彻“捕诉分离”原则，应当强化审查逮捕制度的司法属性。审查批准逮捕案件应当由与案件没有利害关系的检察官办理，程序应当司法化，对不服逮捕决定者应当建立规范化的救济程序制度。
关键词：“捕诉合一”；“捕诉分离”；正当程序原则；法律监督
13.我国审查逮捕程序中的“准司法证明”
作者：杨依（北京大学法学院）
内容提要：在当前全面推进“捕诉合一”的改革背景下，构建科学合理的审查逮捕证明机制，提升逮捕决定的客观性与公正性，是防止审查逮捕职能弱化进而保障改革顺利实施的重要举措。审查逮捕证明与司法证明具有相似性，属于“准司法证明”活动，应当参照司法证明的方法建立层次化的“准司法证明”机制。逮捕的证据与刑罚要件涉及实体性问题判断，故而应当采用“准严格证明”模式。其证据须具备法定证据能力与证明力，但查证程序与证明标准可以适当简化和降低。而逮捕必要性要件是对社会危险性事项之证明，具有未然性与可变更性，应当采取“自由证明”模式。其证据须客观而明确，但不必不拘泥于法定的证据来源形式，达到优势证明标准即可。
关键词：捕诉合一；审查逮捕；司法证明；严格证明；自由证明
14.除魅与重构：捕诉合一的辩证思考
作者：步洋洋（西北政法大学刑事法学院、西北政法大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：自1978年检察机关复建至今，批捕权与公诉权之间的关系经历了由合到分，再到分和并立又重启合一的一波三折。在这一系列发展变化的历史脉络中，对于两种权力的内在关系应然与实然如何，其争论从未中断。立足于司法改革与检察权配置调整的现实语境，捕诉合一与捕诉分离的问题探讨绝不能单纯地囿于利弊多寡之争，而是应当以除魅的方式回归问题原点。应从两种运行模式的基本意涵与确立初衷入手，寻求捕诉合一所涉的基本原理，回应捕诉合一的诸多质疑，并以此为基础进行辩证思考，从理论与实务两个维度演绎归纳出时代语境下捕诉合一改革完善的本土化进路。
关键词：捕诉合一；捕诉分离；批捕权；公诉权；诉讼化改革
【青年论坛】
15.上市公司股权转让诚实信用原则扩张适用研究
作者：刘云亮（西南政法大学经济法学院，海南大学法学院）
内容提要：上市公司股权转让信息披露，将影响证券二级市场股价走势，触及证券市场众多投资者合法权益，是证券市场重要的监管环节。诚实信用原则扩张适用，有助于推动股权转让信息披露真实性、准确性和完整性，确保诚实信用原则有效适用，充分彰显证券市场的公共性、秩序性、公平性和安全性。诚实信用原则扩张适用效力，重在保障证券市场主体恪守诚信，防止欺诈、内幕交易和操纵证券市场等证券违法行为。股权转让信息披露，完善诚实信用原则扩张适用机制措施，将其具体化和司法化，成为证券市场秩序的基本准则和秩序内容之一。
关键词：股权转让；信息披露；诚实信用；扩张适用
16.论律师的辩护豁免权
作者：谭文键 （湖南大学法学院）
内容提要：《刑法修正案（九）》对部分罪名的修订与《律师法》再修改的趋势成为讨论辩护律师豁免权的实务背景。言论豁免权作为辩护豁免权体系的必要组成部分，虽然在我国已有规范表达，但是，借助刑事诉权理论对辩护豁免权的属性予以研判不难发现，庭审实质化背景下的言论豁免权条款不仅应当赋予更多内涵，也应对其行使场域及例外情形作出学理上的解释。同样，从与亲属拒证权在程序价值层面的相通之处切入，可以为律师拒证权的存在提供合理依据。立足律师业未来的发展格局，从行业管理与自治的角度引入律师协会的纪律惩戒程序，针对豁免例外的情形构建辩护追责的制度体系不失为有益尝试。
关键词：辩护豁免权；诉权理论；律师执业；纪律与惩戒
《东方法学》是上海世纪出版集团主管，上海市法学会和上海人民出版社主办。由《东方法学》编辑部编辑，上海人民出版社出版。本刊是法学理论双月期刊，鼓励学者通过理论创新，推动法治进步。始终坚持正确的政治方向，坚持以高质量、高品位的学术研究成果贡献给社会的办刊宗旨。本刊得到了全国法学界的好评，从而确立了本刊在学术界的学术地位。欢迎有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。本刊的读者对象是法学工作者，法津实践部门的人士、法律大专院校师生以及对法学理论有兴趣的读者。