《北方法学》2018年第5期要目 | 法宝期刊

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《北方法学》2018年第5期要目

【农地“三权分置”专题研究】

“三权分置”的中国民法典确认与表达

谭启平（5）

“三权分置”背景下农地抵押的规则设计

吴国喆（16）

农村土地“三权分置”的法律表达

谭贵华（25）

【理论法前沿】

 论争议性案件中判决书说理方式的突破、挑战与应对     

韦志明（35） 

论司法认知的制度激励——基于民事审判实践认知规避现象的反思

徐钝 詹王镇（46）

孟德斯鸠“法的精神”与现代比较法方法论   

李晓辉（53）

劳动权的规范构造及其第三人效力——再论最高人民法院有关“工伤概不负责”的批复

杜强强（61）

【部门法专论】

美国网络平台承担知识产权间接侵权责任的经验与启示   

徐实（71）

城管执法场域中的协商机制建构——基于城管、居民和摊贩的三方支点

刘福元（80）

司法实务中退休权诉求之考察——来自诉讼档案的研究

杨华（94）

论优化中央与地方税收授权立法的法治路径

李楠楠（106）

法庭质证的内在结构与理论剖析——兼评“三项规程”的相关规定

李文军（117）

论WTO争端解决机制的作用——以中欧紧固件争端和光伏争端为例

 杨国华（131）

【博士生论坛】

P2P网络借贷的刑法管控——以非法吸收公众存款罪的限缩新论为视角

邹玉祥（143）

【名家讲坛】

地方法制史研究的立场与方法论

侯欣一（154）

【农地“三权分置”专题研究】

1.“三权分置”的中国民法典确认与表达

作者：谭启平（西南政法大学创新型国家建设法治研究院）

内容提要：“三权分置”改革是继家庭联产承包责任制后深化我国农村土地制度改革的又一重大政策制度创新。中国民法典物权编编纂应当与《农村土地承包法》修改联动进行，积极回应“三权分置”改革。“落实集体所有权”并不要求创设农村集体经济组织法人土地所有权，应当继续坚持《物权法》的立法设计，农民集体为农村集体土地所有权主体，农村集体经济组织法人为行使主体。 “土地承包权”与“土地承包经营权”具有同质关系，应当增加规定国家保护农村土地承包关系稳定并长久不变的宣示性规范，强化土地承包经营权的期限以及承包期内发包方不得随意调整或者收回承包地的义务，并充实土地承包经营权的抵押权能。土地经营权应为中国民法典物权编新增用益物权类型，应增加一章专门规定土地经营权的基本内容，并明确土地经营权的物权变动模式为登记生效主义。

关键词：三权分置；民法典；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权

2.“三权分置”背景下农地抵押的规则设计

作者：吴国喆（西安交通大学法学院）

内容提要：：“三权分置”改革的背景下，土地承包经营权的财产属性更加凸显，这有助于促进农地自由流转，彰显其经济价值，推动农村社会发展。可以设定抵押的农地权利包括土地承包经营权和土地经营权，抵押权的效力及于扣押时尚未分离的农作物，以及土地被征收时抵押人所获得的土地补偿费。土地承包经营权的抵押人只限于为自己的债务设定抵押，而抵押权人则不受身份的限制。从公示及安全的价值考量，农地抵押权需要登记才能设立。对于农地抵押权的实现方式，法律所作的规定只是为当事人提供选择方案，并不具有强制性约束力。

关键词：三权分置； 农地抵押； 土地承包经营权

3.农村土地“三权分置”的法律表达

作者：谭贵华（西南政法大学经济法学院）

内容提要：在立法中以什么样的权利名称和结构落实农村土地“三权分置”的政策设想，众说纷纭，大体有六种较具代表性的方案。为了增进有效沟通，形成统一的制度构建基础，各方亟需达成共识。厘定“三权分置”的法律表达方案，首先需要明确土地承包经营权是否保留，接着厘清承包权是否本就独立于土地承包经营权而规定在现行立法中，在此基础上进而确定经营权如何生成与表达的问题。秉持务实精神和折中思维，在法律上以所有权、承包权、土地承包经营权和经营权“四权并立”落实“三权分置”政策是顺势而为的最佳选择。

关键词：三权分置；四权并立；土地承包经营权；承包权；经营权

【理论法前沿】

4.论争议性案件中判决书说理方式的突破、挑战与应对

作者：韦志明（韩山师范学院）

内容提要：与以往的判决书相比，“惠阳83号判决书”在结构性说理、沟通性说理、说理方向、判词用语等方面实现了说理方式的突破。但这些说理方式在运用中也面临着论证随意性、以情理论证代替法律论证、论证的逻辑性不强等挑战。“惠阳83号判决书”在说理方式上存在的这些问题与法官没有坚持正确的方法论立场有关，故在方法论上的应对办法就是坚持正确的法教义学立场。它要求以法律规范为解决问题的出发点，要以法律规范作为证立的依据，不要轻易脱离“文本文义”进行说理，坚持规范基础分析方法。

关键词：争议性案件；判决书说理；惠阳83号判决书

5.论司法认知的制度激励

——基于民事审判实践认知规避现象的反思

作者：徐钝；詹王镇（安庆师范大学法学院；甘肃省高级人民法院研究室）

内容提要：剖析司法认知规避现象的根源并进行制度激励，在当前民事审判实践中极具现实意义。从司法压力机制、司法指引机制、司法替代机制等角度着手，司法认知规避的深层次根源得以发现。从司法认知规则重构、司法认知案例库体系建设和司法认知责任及其豁免三大方面建构司法认知激励制度，颇具必要性与可行性。关于司法认知规则重构，应坚持简约主义立场，使得司法认知规则简约、明确并具有可操作性；关于司法认知案例库建设，应建立一套从指导性案例到精品案件的多层次案例库体系，建立案例库反馈机制和动态调整机制；关于司法认知责任及其豁免，坚持不当行为作为法官惩戒的主要事由，错案惩戒需要结合客观结果与主观状态来分析，并建立影响性后果错案的豁免制度。

关键词：司法认知；民事审判；认知规避；制度激励

6.孟德斯鸠“法的精神”与现代比较法方法论

作者：李晓辉（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：孟德斯鸠被称为“现代比较法之父”。孟德斯鸠从社会历史的经验现实出发，将法律与社会各要素之间的关系作为“法的精神”加以讨论，以比较社会学和比较法律史方法拉开了现代比较法和比较政治学的序幕。孟德斯鸠建立了不同于古典和中世纪的法律类型学，以英格兰和法兰克为代表进行了相互反观的微观比较。孟德斯鸠以社会规律和自然法则统摄了多样的法律秩序，平衡了法律的规律性与多样性之“一与多”的关系，为现代比较法乃至现代法学方法提供了有益的启发。

关键词：孟德斯鸠；法律类型学；比较法方法论；社科法学

7.劳动权的规范构造及其第三人效力

——再论最高人民法院有关“工伤概不负责”的批复

作者：杜强强（首都师范大学政法学院）

内容提要：宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，它以职业自由为基础，以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权第三人效力的理解不宜一概而论。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务，在这个方面它很难产生所谓的第三人效力，只有在职业自由方面才有产生第三人效力的可能。当事人在劳动契约中约定“工伤概不负责任”，此种约定之所以无效，不是因为雇主违反了劳动保护的义务，而是因为雇主过度限制了雇工的生命健康权；不是基于劳动权的第三人效力，而是基于生命健康权的第三人效力。最高人民法院选择在劳动保护的角度来展开论证，恰恰未能准确把握案件所涉及的真正宪法问题，且造成社会权面向上的劳动权亦可适用于私法关系而生第三人效力的误解。

关键词：劳动权；国家保护义务；基本权利；第三人效力

【部门法专论】

8.美国网络平台承担知识产权间接侵权责任的经验与启示

作者：徐实（北京航空航天大学法学院博士后科研流动站）

内容提要：随着网络平台及其服务的发展，网络用户在使用平台服务过程中经常有意或无意地发生对他人知识产权的侵犯问题，从而引发关于网络平台是否应当承担相应责任的问题。美国属于网络发达国家，在网络平台技术不断迭代发展的过程中，形成了一套值得借鉴的所谓网络平台知识产权间接侵权责任规则。整体来说，在权利类型差异的基础上形成了协助侵权、替代侵权、引诱侵权三种间接侵权类型；从趋势上看，呈现逐渐强化平台商责任，鼓励权利人、用户加强合作等。我国《侵权责任法》第36条第2、3款关于网络平台承担间接侵权责任的相关规定，在涉及知识产权侵权的具体问题时，有必要进一步地细化和完善。美国的经验富有启发性。

关键词：美国法；网络平台；知识产权；间接侵权责任

9.城管执法场域中的协商机制建构

——基于城管、居民和摊贩的三方支点

作者：刘福元（东北财经大学法学院）

内容提要：城管执法场域中事端丛生、纷争不断的根源，乃在于城管主体、摊贩和周边居民三方之间及各自内部的利益分歧。由于这种复杂的利益纠葛难以或无法通过单纯的执法手段予以消除，因此需要构建一套开放而合理的协商机制来协调各方利益：以居民为支点的协商机制既包括居民参与城管执法，又包括自治形式的居民内部协商；以摊贩为支点的协商机制既包括自治形式的摊贩内部管理和外部维权，又包括其与城管的沟通、互动和交流；以城管为支点的协商机制则既包括对摊贩合法性、疏导点及相关问题的人性化管理，又包括共治形式下的开放居民参与。而在此之前，以城管为“连结点”或“中间人”并使三方主体同时在场的“三方共同协商”，则应具有更高的优先级。

关键词：城管执法；公共利益；协商机制； 城市治理

10.司法实务中退休权诉求之考察

——来自诉讼档案的研究

作者：杨华（长春工业大学人文学院）

内容提要：有关退休权的样本裁判文书可分为超龄劳动者用工关系的认定、基于身份的退休权诉求、除名和离岗后的退休权实现、交通事故中超龄人员的误工费诉求四个议题。涉及到的学理问题和法律制度主要有超龄劳动者用工关系的认定、劳动权与退休权的关系、退休权的身份属性与制度内容、退休金与生活费及养老金的关系厘清与相关制度、劳动能力理论与制度建设等。司法实务的考察同时启发了退休权法律制度架构的设想，即基础理论上须明确退休权的概念、立法理念、基本原则与法律体系中的定位，退休权的实践方式可从宪法与法律制度两个层面展开。

关键词：退休权；超龄劳动者；劳动能力；劳动权

11.论优化中央与地方税收授权立法的法治路径

作者：李楠楠（中国财政科学研究院财政学博士后科研流动站）

内容提要：当前，我国税收立法权主要集中在国务院等行政部门，全国人大及其常委会的税收立法权主导地位比较虚弱，究其原因，与我国税收授权立法有很大关系。事实上，《立法法》本身并不排斥税收授权立法，但前提是税收授权立法能够满足一定的限制条件要求。目前社会及学界对税收授权立法的诟病，多是因为全国人大及其常委会对国务院的税收授权立法存在“空白授权”“无期限授权”以及“转授权”等诸多问题。与此同时，尽管长期以来在我国高度集权的政治体制之下地方没有税收立法权，但是中央对地方税收授权立法的不当行为却在实践中大量存在。因此，中央和地方的税收授权立法行为都亟待约束和规范。为建立健全税收法律体系，应当进一步落实税收法定原则，规范税收授权立法，明确法律保留和税收授权立法的关系，寻求优化中央与地方税收授权立法的法治路径。

关键词：税收授权立法；地方税收立法权；税收法定

12.法庭质证的内在结构与理论剖析

——兼评“三项规程”的相关规定

作者：李文军（西南政法大学人权研究院）

内容提要：法庭质证不仅是控辩双方反驳对方出示证据资料的重要手段，也是对裁判者心证施加影响的重要途径。法官在诉讼证明过程中的职能定位，决定其只能作为消极的听审主体而不是积极的质证主体。质证对象与证明对象不同，前者是证据资料，而后者是与犯罪有关的定罪量刑事实。免予质证证据与免证事实的区别在于，前者是无争议的证据、保密证据等，后者是具有高度可靠性的证据资料。虽然免予质证的证据资料不要求进行质证，但必要时仍可将部分证据资料纳入质证的客体范围。质证内容包括证据能力和证明力两方面。质证方法是指对与案件相关证据资料进行质疑或验证的途径。随着庭审实质化改革的继续推进和直接言词原则的贯彻，以人证调查为主线并穿插实物证据的调查方式，将取代以讯问被告人为中心的证据审核方式，形成以交叉询问和对质询问为主、职权询问为辅的混合式人证调查方法。

关键词：法庭质证；质证主体；质证对象；质证范畴

13.论WTO争端解决机制的作用

——以中欧紧固件争端和光伏争端为例

作者：杨国华（清华大学法学院，WTO秘书处争端解决专家库）

内容提要：中国与欧盟之间曾经发生了光伏争端和紧固件争端，前者通过双边政治途径处理，后者通过多边法律途径处理。从成本、效益和价值观等角度分析，“法律途径”和“政治手段”作为解决国家间争端方法各有利弊，但是作为“法律途径”， WTO争端解决程序具有稳定性和根本性的优势。WTO争端解决机制在维护多边贸易体制的稳定性和可预见性方面发挥了重要作用，推动了“国际法治”的发展，应该成为解决国际贸易争端的主要方式。

关键词：紧固件争端；光伏争端； 法律途径； 政治手段； WTO争端解决机制

【博士生论坛】

14.P2P网络借贷的刑法管控

——以非法吸收公众存款罪的限缩新论为视角

作者：邹玉祥（吉林大学法学院）

内容提要：非法吸收公众存款罪的传统适用标准使得该罪的打击范围在P2P网络借贷领域不断扩张，不当阻碍了网络金融的创新和发展。学界对非法吸收公众存款罪的既有解释仅是在刑法视域内进行逻辑层面的推演，忽视了本罪作为空白罪状的特性，没有充分结合具体的金融管理法规等前置性法律规范的要求，使得解释结论缺少法律规范支撑，与网络金融管理实践不符。本罪是典型的行政犯，具有双重违法性特征。应该在法益保护原则指导下，充分结合相关金融管理法规探究其“非法性”的具体内涵，总结出本罪在网贷领域的违法行为类型，使本罪所保护的金融秩序具体化、明确化，以此来界定网贷行为的入罪边界，避免过分干预经济自由。

关键词：P2P网络借贷；非法吸收公众存款；行政犯；限缩解释

【名家讲坛】

15.地方法制史研究的立场与方法论

作者：侯欣一（天津财经大学近现代法研究中心）

内容提要：目前法律史学界对地方法制史感兴趣的学者越来越多，这主要是因为对多元复杂生活的体悟，对具体真实问题观察思考的法学学术发展之需要，以及对中国不同地区之间经济、文化习惯差异之国情的认识以及大量地方档案等史料的发现。对地方法制史的研究需要通过对地方司法问题的研究得以呈现，这有利于揭示真实的中国，也有利于史学研究重焕生机。地方法制史尤其需要重视方法论问题，比如研究地点、研究时间段、研究史料的选择等。

关键词：地方法制史；地方司法；方法论

《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。《北方法学》自创刊伊始，一直受到学界的广泛关注与积极支持，名家新秀投稿踊跃，所发文章的引用、转载和转摘率均保持较高的水平。