《西部法学评论》2018年第4期要目 | 法宝期刊

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《西部法学评论》2018年第4期要目 

【理论前沿】

1.刑法中退赃制度的重构

——基于境外追赃实践的思考

作者：童德华；陈梅（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：在境外追赃中，劝缴是值得重视的方式，劝缴的成功离不开国内追赃制度的配合。我国目前的退赃制度地位不明确，一般情况下作为酌定量刑情节，个别情况下作为法定量刑情节。因此，实践中退赃制度的运行并不顺畅，存在着不平衡、不协调的问题。从刑罚制度的时效性着眼，可以从责任和政策方面论证退赃从宽处罚的现实价值。重构退赃制度，应将退赃作为法定从宽量刑情节在刑法总则中予以规定。可考虑对退赃主体、时间、要素、量刑等因素进行具体规定。

关键词：退赃；追赃；量刑责任；刑事政策

2.新监察制度下的侦诉关系之重构

——兼论监察权与法律监督权关系

作者：李声高（中南财经政法大学法学院）

内容提要：分工协作与配合制约作为我国侦诉关系的基本方式，尽管存在争议，却仍然以其制度与实务上的合理性存续至今。然而，监察体制改革溶蚀和吸收了检察机关职务犯罪侦查权，改变了我国传统的侦诉关系结构，并提出了监察权与法律监督权如何平衡的新论题。本文通过对国内外侦诉关系思考与借鉴，解析我国传统侦诉关系应然和实然上的合理性，调试监察体制改革下新型侦诉关系，并对监察权与法律监督权关系进行深层论思，进而提出我国监察体制改革下侦诉关系重构的具体思路。

关键词：侦诉关系；监察体制改革；法律监督权；体系重构

3.上市公司董事会法律属性及股东权益保护

作者：唐军（西南政法大学；四川社会科学院）

内容提要：传统上市公司治理理论的研究聚焦于董事会的独立，进而有效规制控股股东侵占中小股东权益问题，但忽视了董事会对控股股东和中小股东的权益侵占问题。如何从制度供给方面对董事会权力进行必要的限制，进而有效保障所有股东的股权权益是现阶段公司治理应该正视的问题。从产权与经营权分离视角考察，董事会法律属性为公司会议体机关，其权力的行使导向必须有益于公司所有股东的利益，在此前提下，建议从董事会的责任承担、独立董事制度创新、监事会异议权扩大、股东选任董事机制变革、管理层薪酬的股东投票权、看门人选聘机制、股东资产受益权等多方面进行制度的供给侧改革。

关键词：董事会；法律属性；权力约束；股东权益

【实务研究】

4.买卖型担保的性质和效力研究

作者：庄晨曦（北京航空航天大学）

内容提要：在禁止流押、流质的背景下，学者对买卖型担保的解释路径进行了诸多尝试，但并未形成共识，对各种路径进行梳理及分析实属必要。在分析的基础上，本文认为买卖型担保合同仅具有债权效力，当事人的真实意思表示是通过买卖合同实现债权担保。债权人所获得的所有权是担保性所有权，因此在所有权变更登记后，得就该担保标的优先受偿。基于买卖合同而履行的房屋备案登记行为或预告登记行为等合同公示方式，虽未使买卖型担保具有物权效力，却已使合同具有了对世性，在功能上为主债务届清偿期后债权人就房屋优先受偿提供了保障。

关键词：买卖型担保；流押条款；担保性所有权；公示方式

5.诉讼化审查逮捕机制的难题与破解

作者：闵丰锦（西南政法大学；重庆市南岸区人民检察院）

内容提要：随着“探索建立诉讼式审查机制”的提出，各地检察机关开始了以公开听证、公开听审、公开审查为主的诉讼化审查逮捕探索。诉讼化审查逮捕机制的探索起到了良好的法律效果与社会效果，也引起了一定的争议，有先定后审的作秀之嫌、过度公开的公审之嫌。应当坚持诉讼化审查逮捕的国际标准，通过听取意见构建诉讼化批捕的常态机制，通过司法听证发挥诉讼化批捕的特殊价值。

关键词：听证；诉讼化；公开审查；审查逮捕

6.论著作权视域下网络游戏内容之知识产权保护

作者：郭壬癸（厦门大学知识产权研究院）

内容提要：网络游戏的著作权侵权危机会打击网络游戏制作者的开发积极性，阻碍网络游戏行业的创新，不利于社会经济的发展。因此，对网络游戏的著作权进行保护很有必要。我国《著作权法》并没有明确规定网络游戏的著作权，司法实践中采取“分而治之”的方法。故，鉴于立法与实践中现状，通过著作权的相关理论，对网络游戏内容的著作权进行定性分析，然后利用比较分析法和案例分析法，分离出不同种类的网络游戏内容，再通过与著作权客体进行比较和匹配，确定不同种类的网络游戏内容之著作权保护路径。只有对网络游戏内容的著作权进行有效保护，方能保证网络游戏产业的健康发展，促进网游产业有效参与国际竞争。

关键词：网络游戏；知识产权；著作权；网络游戏内容；独创性标准

7.行政公益诉讼语境下的“公益”涵析

作者：杨红；刘芳（甘肃政法学院）

内容提要：在行政公益诉讼视域下，以程序规则的架构实现对“公益”的涵析，程序规范体系必须纳入民主商谈的基质。通过将理论与法律规范勾连，实现行政“公益”内涵的类型化，同时将比例原则适用于司法个案之中，完善程序构造体系，实现“公益”内涵与时代共识发展的良性互动和对话。

关键词：行政诉讼；程序规则；公益；法律规范

【探索与争鸣】

8.论国家侵权责任的私法属性

——基于规范主义与功能主义的进路

作者：王磊（南京大学法学院）

内容提要：民法典侵权责任编的制定不得不面对国家侵权责任的评价问题，国家侵权责任的定性有利于明确立法的抉择与司法的适用。国家侵权责任的规范模式存在公法责任说与私法责任说。从规范主义进路来看，国家侵权责任的定性依赖于公法与私法的二元区分，且存在将国家侵权责任认定为私法责任的论证途径。从功能主义出发，公法责任说过于强调国家侵权责任的个性，使其无论在制度的援引与功能的发挥上存在实质性的障碍，与我国国家赔偿制度的现实“语境”不符。私法责任说则强调私法制度对国家侵权责任的补充性作用，更有利于国家侵权责任之功能的发挥。因此，国家侵权责任应认定为私法责任为宜。

关键词：国家侵权责任；规范主义；功能主义；公法责任；私法责任

9.论生态环境损害责任承担方式

作者：刘鹏（西北农林科技大学人文社会发展学院法学系）

内容提要：生态环境损害责任立法走向单独立法是环境保护和环境法治建设的需要，是生态文明发展与进步的必然趋势。面对生态环境损害的特殊性，立法中建议采取以无过错归责为主、以状态归责为辅的归责原则体系；将损害事实或预判的损害事实和损害行为或管领力与损害事实或预判的损害事实有因果关系作为生态环境损害责任的两大构成要件；将不可抗力与第三方过错作为两大免责事由；为了实现生态环境损害责任的立法目的，在责任承担方式上，要完全针对受损的生态环境本身来确立，生态环境损害责任的承担方式可以包括阻止损害、清除污染、治理修复和生态赔偿四种，这四种责任承担方式能够最大限度、最有效地实现受损生态环境本身的状态回复，从而维护生态环境应有的公平正义。

关键词：生态环境损害责任；归责原则；构成要件；免责事由；责任承担方式

【青年法苑】

10.论证券期货刑事立法之“隐性扩张”：表现、隐忧及出路

作者：赵希（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：证券、期货刑事立法存在着“隐性扩张”的趋势，与传统“显性扩张”在刑法典中或以修正案形式设立新罪名或添加新罪状不同，“隐性扩张”借由法定犯的特殊性质，由被授权完善刑法空白罪状的行政机关通过频繁公布新的行政法规的方式扩张相关犯罪的处罚范围，以达致与刑事立法相同的效果。“隐性扩张”对罪刑法定的明确性原则造成冲击，并使行政权在一定程度上无形中“越级”为立法权，存在着法理正当性和司法实践性隐忧。对此，可能的出路，是为这种“隐性扩张”划定明确的界限和范围，应设立附属刑法并慎用兜底条款。

关键词：证券；期货犯罪；隐性扩张；附属刑法

11.动态质押的法律属性界定与内部关系厘清

作者：黄盛秦（中央财经大学法学院）

内容提要：动态质押是指出质人将其拥有所有权的库存品、产成品、半成品或者原材料以质押的方式向银行等金融机构借款，双方约定质物价值最低限额，高于该限额的质物可出旧补新，而物流企业作为第三方监管人与质权人、出质人签订质押监管协议，并接受质权人之委托对质物进行管控并提供物流服务。此种担保模式是对传统质押担保模式的创新与发展，但其在本质上并未脱离传统质权之属性，应将处于动态的质物视为集合物而以其整体价值出质，质权人通过间接占有和统一的共同占有实现对质物的实际管领力。此外，还应当基于债之关系对动态质押监管内部关系进行厘清。为了实现动态质押的良性发展，回应司法实践的分歧，应当利用网络信息平台建立统一的动态质押登记制度。

关键词：动态质押；监管；占有；补充责任

【地方法治】

12.地方立法与“三法”的冲突与协调

作者：郭胜习（中国政法大学法学院）

内容提要：地方立法与《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三部法律的紧张关系已经成为当前地方立法工作中必须要解决的问题。[1]面对日渐复杂的行政管理事务，行政处罚权限不够用、行政许可空间不够大、行政强制手段不够使，已经成为了各级地方政府在执行法律、处理地方性事务过程中亟需解决的三大问题。新形势下，解决地方立法问题应该始终坚持法制统一、完善立法监督程序、实行科学民主立法等基本准则，如此才能够有效地缓解地方立法与“三法”的紧张关系，实现整个法律体系的规范统一。

关键词：地方立法权；行政处罚；行政许可；行政强制；法制统一