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《时代法学》2018年第4期要目

【法学纵横】

1.跨行政区划检察院的组织结构

作者：王凤涛（最高人民检察院）

内容提要：跨行政区划检察院改革目的的达成，需要科学的组织结构予以支撑。跨行政区划检察院的组织结构可以分为层级结构、管理幅度和层级体系三个维度。在“一级”“二级”和“三级”三种层级结构中，“三级”结构较为可取，县级、市级和省级跨行政区划检察院需要根据辖区的具体情况确定各自的管理幅度，并从领导体制、职务任免和财务管理三个方面确定跨行政区划检察院的层级体系。“跨行政区划检察院”与最高人民检察院巡回检察厅共同担负着强化法律监督的时代使命。

关键词：跨行政区划检察院；组织结构；层级结构；管理幅度；层级体系

2.法学范式进步与法理学范畴演进

作者：蒋云贵（长沙学院法学院）

内容提要：脱胎于报应主义法学思想的规范主义法学范式自始即处于反常和危机，这种反常和危机预兆着法学范式革命终将发生，而20世纪以分配正义为核心的正义论为法学范式问题提供了解决方案。法学范式正朝着分配主义的进路转换，相应地，属于法理学范畴的法律的基本概念和本质、法律规则及其结构分析、法律的功能和价值以及法学研究方法等均将发生从以秩序价值为中心向分配价值为中心的演进。法理学范畴的演进必然带来法理学教学内容相应的变革，甚或催生法学与管理学、法学与经济学交叉学科的产生。

关键词：法学范式；法理学；范畴；演进

3.人工智能创作物的可版权性及权利归属

作者：张春艳；任霄（江苏师范大学法学院）

内容提要：随着科学技术的高速发展，人工智能已经由算法输入决定输出的低级阶段转入通过“自我学习”进行创作的高级阶段，人工智能创作物因达到“作品需要体现的独创性”而成为可以受著作权法保护的作品。但是，从法律的人格、权利救济和立法目的上分析，人工智能无法成为著作权的主体。从人工参与智能机器人创作的程度和鼓励产业发展的角度考虑，可以对人工智能创作物的著作权归属作出不同的制度安排。

关键词：人工智能创作物；独创性；可版权性；权利归属

4.政务信息资源的权属界定研究

作者：曾娜（昆明理工大学法学院）

内容提要：随着电子政务云平台建设的推进，政务信息资源共享开放的技术障碍逐步消失，法律制度的缺位成为其主要的制约因素，尤其是信息资源的权属问题上。国家和地方层面正朝向确立政务信息资源国家所有权的方向探索。在此立法形成过程中，为减少信息社会中信息分布不均匀所引起的不平等现象，需要明确国家所有权是与私人所有权具有本质区别的财产权制度，公众接近是其本质特征。同时，为平衡数据利用与个人隐私保护之间的冲突，需区分政务信息资源的共享与开放开发的不同场景。

关键词：电子政务；政务信息资源；国家所有权

5.网络中立帮助行为探究

——兼谈对刑法第287条之二第1款的理解

作者：马骏（合肥工业大学文法学院）

内容提要：中立帮助行为是指外表中性无害但客观上又对他人犯罪的实施起着一定促进作用的行为，其可罚性的判断可以通过允许的危险和客观归责理论来加以实现。网络中立帮助行为可罚性范围的界定，一方面要遵循中立帮助行为可罚性判断的一般原理，另一方面也要考虑其自身的特殊性。刑法第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，其构成要件并不包括提供中立的网络帮助行为。只有为他人实施犯罪提供非中立的网络帮助行为且情节严重的，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

关键词：中立帮助行为；网络中立帮助行为；允许的危险；客观归责；帮助信息网络犯罪活动罪

【法学争鸣】

6.跨国追逃中引渡措施的困境及其应对

作者：熊安邦（湖北警官学院国际警务系）

内容提要：在我国目前开展的跨国追逃行动中，真正采用正式引渡程序被引渡回国的犯罪嫌疑人并不多。这一方面是因为引渡合作中存在诸如条约前置主义、本国国民不引渡、政治犯罪不引渡、死刑不引渡、酷刑不引渡等拒绝引渡理由；另一方还因为存在调查取证困难、司法程序复杂、中外司法理念差异、办案能力和水平有限等因素的制约。对此，我们应采取多种措施，应对引渡合作中存在的诸多困境。如签订更多的刑事司法合作条约及执法合作协定，扩大引渡法律依据的范围，简化引渡程序或采用引渡替代措施，加强追赃，切断外逃人员的经济来源，加强各部门分工协作，加强人才培养，建立相关外国法律专家库，加强法治建设，树立司法公信力等。

关键词：跨国追逃；引渡；国际刑事司法合作

7.“对人监察”抑或“对事监察”

——论我国监察委员会监察权的边界

作者：周乐军（东南大学法学院）

内容提要：对人监察“与”对事监察“是监察权对象指向的两层维度。前者是指监察权的指针对象仅为国家公职人员，无权对其他国家公权力的运行进行监督与干预，表现为”权“对”人“的逻辑关系；后者表示监察权的指针对象为其他国家机关的权力运行，表现为”权“对”权“的逻辑关系，但即使具有对”权“进行监察的监察权也仅具有事实上的对权监督制约效果，无权作出具有法律强制力的约束性决定。就我国监察体制改革之国家监察委员会的职能范畴选择而言，基于我国目前的法治国情及历史经验，应该坚持以事后为监察路径的”对人监察“，而不能将监察委员会的权力触角伸及到其他公权力运行的内部，以防止造成权力过度膨胀及干预的后果。

关键词：监察委员会；监察权；职能定位；权力边界

8.实质解释论的推崇与限制

作者：马龙（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：形式解释论与实质解释论缘起于对词语语意边界的探寻，既然两者都属于刑法的解释方法，我们就没有必要把重心放在应当先进行形式判断还是实质判断的问题上，而应当把焦点集中在解释结论是否超出了语意的最大”射程“。实质解释论在坚持不违反罪刑法定主义的前提下，试图找到词语的最大边界，这种做法是值得肯定的。结合我国当前较为抽象的立法模式，实质解释论是值得坚持的，但实质解释的结论必须受到合理的限制。

关键词：形式解释论；实质解释论；解释方法；解释结论；词语语意

9.论拒服兵役的刑事违法性

作者：黄惠龙（湖南师范大学法学院）

内容提要：应征公民参军入伍进入部队后，因怕苦怕累或受不住纪律约束而要求退伍，最终被作退兵处理。地方政府将这种情形认定为拒服兵役，对行为人进行行政处罚。依据我国《兵役法》拒服兵役有三种情形，实践中涉及的情形多是应征公民入伍之后，被”思想退兵“，再被地方政府认定为拒服兵役而构成违法。该”思想退兵“被直接认定为”拒服兵役“，其法律依据和违法性认定问题尚值得商榷，同时相关立法和执法制度亦需进一步完善。

关键词：拒服兵役；逃离部队；刑事违法

【司法实践】

10.前景与路径：法官胜任力研究

——基于H省C市法官胜任力构成要素的实证分析

作者：叶子龙（湖南师范大学法学院）

内容提要：担任法官所需具备胜任力构成要素的集合包括审判业务、人际交往、个人素质、价值认知四项维度下的审判经验等30项要素。法官胜任力模型的构建以及对H省C市法官胜任力构成要素的实证分析，有利于明确法官遴选标准和培养目标，有助于法官对照胜任力模型提升胜任能力，并可优化当前法官的管理方式，对加强人民法院队伍建设亦有裨益。

关键词：法官；胜任力；构成要素；实证分析

11.H省C市住房限购令决策程序的合法性考量

作者：刘丽；周甜甜（湖南师范大学法学院）

内容提要：自2010年以来，为了抑制日益高涨的房价，我国中央和地方政府陆续出台了一系列房屋限购政策，作为中部H省省会所在地的C市也不例外。为了抑制投机炒房行为，C市于2017年3月18日起先后出台了三个住房限购令。但是，依据该省的行政程序规定和规范性文件管理办法，C市三个住房限购令存在一系列程序性瑕疵，比如缺少草案公布程序、缺乏专家咨询论证程序、未举行听证程序、公众参与程序不足以及合法性审查程序落实不到位等。

关键词：住房限购令；行政规范性文件；重大行政决策程序

12.夫妻身份权优于股东的身份权

——兼论民法分则增加家事代理

作者：朱程斌（武汉大学法学院）

内容提要：司法实践中，多数观点认为有限公司的股权应属于商法的私权范畴，其股东转让股权不需要股东配偶的同意，只需征得其他股东过半数同意。这种考量或忽视了夫妻身份关系的特殊性，或以建之于有限责任公司的人合性的股权，而排斥夫妻身份所应包含的法定财产共有原则。身份权所涉及的财产权利，应优于其他商事私权，司法实践以股权优于身份权的做法，从规范层面看，不合时宜。

关键词：股东权利；家事代理；夫妻共同财产；股权转让

13.再论合同案件管辖规范中的合同履行地规则

——《民诉法解释》第18条第2款规定的反思

作者：刘文勇（中国人民大学法学院）

内容提要：《民诉法解释》第18条对合同履行地规则进行了统一，该条规定与《合同法》第62条第3款的规定大体一致。在《民诉法解释》第18条施行后，司法实践对合同案件的管辖仍然存在不同的认识。针对司法实务中出现的这一问题，诉请义务说试图进行回应，以提供一个简洁明晰且逻辑自洽的适用方案。通过与特征义务说的比较，诉请义务说实际上存在逻辑不自洽、适用上也不简洁等问题。合同履行地的确定应当回归其根本一特征履行地规则。

关键词：合同履行地；诉请义务说；特征义务说；诉讼请求；诉讼标的

【域外法评】

14.公共政策例外条款在跨界破产中的适用与启示

作者：黄圆圆（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：作为承认与救济外国破产程序的控制阀，公共政策例外条款是接案国法院用以平衡国家利益与国际跨界破产合作需求的核心条款。由于国际社会对该条款普遍持限制适用的立场，因此最终援引该条款的跨界破产实践较为有限。近期，有学者从国际跨界破产规则结构的角度，探讨公共政策例外条款与其他相关条款的关系，以分析公共政策例外条款是否存在扩张适用的趋势。从目前的司法实践来看，主要利益中心条款、债权人保护条款以及额外救济条款均属于公共政策例外条款的配套机制。中国应当立足于本国国情，充分参考国际社会对公共政策例外条款的解读与适用，以完善本国的跨界破产立法与司法实践。

关键词：公共政策例外；跨界破产；承认与救济；跨界破产示范法

15.澳大利亚的国家安全审查制度及我国的应对

——以”国家电网收购澳洲电网案“为视角

作者：刘思源（中国人民大学法学院）

内容提要：《中澳自贸协定》生效后，中国投资者赴澳大利亚投资更加便利，但是澳政府拒绝中国投资申请也时有发生，”国家电网收购澳洲电网案“即为一个典型的案例。因此，准确理解澳大利亚外资审查制度并顺利通过审查，对于投资者而言尤为重要。澳大利亚的外资审查以”国家利益测试“为标准，特点是开放，灵活度和透明度都较高，但同时也应注意到公众舆论对于外资审查的影响。为顺利通过澳大利亚外资审查，提出两点应对策略：国家层面，中国政府可以与澳大利亚政府不断沟通，增进理解，强化互信；投资者层面，可以对照国家利益测试主动提交报告以打消政府顾虑，并且重视舆论，积极应对。

关键词：澳大利亚；外资审查制度；国家利益测试；比较研究