《北方法学》2018年第4期要目 | 法宝期刊

《北方法学》已加入北大法宝法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看期刊全文。北大法宝法学期刊库已收录169种期刊，其中核心期刊65种，非核心期刊50种，集刊48种，英文期刊6种。截止2018年7月31日北大法宝法学期刊库共收录了73881位作者的214155篇文章。诚挚邀请更多法学期刊入驻北大法宝，广泛传播，服务社会，共塑品牌。联系邮箱：journal@chinalawinfo.com。更多信息请点击“阅读原文”。

《北方法学》2018年第4期要目

【理论法前沿】

1.求解当代中国法学发展的“戴逸之问”

——舒国滢教授访谈录

作者：舒国滢（中国政法大学法学院）

内容提要：“戴逸之问”是20世纪80年代由中国人民大学清史研究所戴逸教授提出的“法学是幼稚的”的观点，他指出了中国法学发展的方向性困惑，自此众多法学家将探讨“中国法学向何处去”作为重要论题以求解此问。舒国滢教授通过对“戴逸之问”的思考，对中国法学的发展作出了阶段性的判断：20世纪80年代，由于特定的历史原因，中国法学基本上处于“幼稚”的状态；20世纪90年代，随着改革开放的进一步深入和国家治理形式的精细化，专业化的法律学术开始成长，但以围绕立法论为中心的法学知识生产呈现出依附解释体制的寄生状态，虽然有部分留学归国的学者开始用新的理论和方法重新解读中国的法律制度实践，然而整个学界对“何为法学”这个问题并未进行严肃认真的讨论。2000年—2010年，中国的法教义学进入沉淀时期。这是因为进入新世纪，几乎所有的中国法学者都试图为中国法学寻找发展的道路和方向。而法教义学的突然流行是中国法学到了知识更新或升级的阶段，是法学知识本身发展到一定阶段的内在需求，创建真正的“法律科学”是中国法学未来发展的必然归宿。舒国滢教授以罗马法学为基础的欧陆私法（民法）学作为样本，得出这样的结论：法学本质上是一门教义学，而法教义学本身是一门科学，或者被（法学者们）认为是一门科学，进而回答了“戴逸之问”，即中国法学要想摆脱幼稚走向成熟，就必须使自身成为一门真正的科学。

关键词：戴逸之问；法教义学；法律科学

2.面向证立获致正当性的司法裁决程序

作者：韩振文（浙江大学光华法学院博士后科研流动站、山东理工大学法学院）

内容提要：通向司法独立的裁判之道是中外理论家探讨的永恒主题。瓦瑟斯特罗姆教授在《法官如何裁判》中规范性地检视司法裁决的各种可能程序，是对现实司法决策行为的模型整合，在一定程度上提升了司法行为分析的严谨程度。他在批判“规则适用导向”的形式程序基础上，描绘了由先例程序、衡平程序与两阶程序等替代性方案整合的全景构图，其中最值得称颂、更为可欲的乃是两阶程序。全景司法裁决程序的启动前提为发现的程序，它存在被证伪的可能性，导致“唯一正解”理念的失败，因而要严格接受审判中心主义下证立程序的客观审查，以防范控制影响因素中的非理性成分。如果借鉴认知心理学的双重加工系统来阐释，就表现为法官慢速的理性思维，来检验快速直觉发现假定结论的过程。作为民主法治国家的司法裁决程序唯有通过充分的证立才能获致正当性与可接受性。充分的证立可通过逻辑、对话、修辞与论题等四种基本进路，给出理由说明以实现裁判的可普遍化。这也恰恰凸显出两阶程序中第二个层次所发挥的核心功用。

关键词：法律发现；法律证立；司法假定；司法检验；二阶裁决证立

3.网络食品交易第三方平台提供者义务之反思与重构

作者：荣振华（大连医科大学、大连海事大学博士后科研流动站）

内容提要：现行食品安全法及其规章将网络食品监管的部分义务赋予给网络食品交易第三方平台提供者，然而义务履行情况却与立法者的设计目标有所差距。通过对网络食品交易第三方平台提供者义务设置的合理性进行反思，可以发现现行立法为网络食品交易第三方平台提供者所设置的法定义务是建立在对相应理论偏颇适用的基础上，并且在某种程度上超出了网络平台的现实能力，进而导致义务旁落。为此，应从三方面对网络食品交易第三方平台提供者的义务进行重构：理论适用之全面性，惩罚与激励并存；法定义务建构之确定性，细化相关法律制度，使法定义务便于履行；客观能力之匹配性，政府信息提供职能及时跟进，共建食品安全大数据信息共享网络等工作。

关键词：网络食品交易第三方平台；危险控制理论；制度性利他主义；法律不完备性

【部门法专论】

4.特殊动产所有权的变动与对抗

——《物权法》第24条及《买卖合同解释》第10条第4项评析

作者：唐超（汕头大学法学院）

内容提要：就特殊动产所有权变动，“交付说”的构造意味着对第三人的恶意推定，不论是最高人民法院采纳的“交付生效+登记对抗说”，还是“登记亦得生效说”，皆几无适用余地。就海船所有权让与，“合意生效说”最合乎法之客观目的，但就船舶、航空器和机动车，应加以区别规制。《物权法》第24条当是法律移植失败的范本，解释论难有作为，亟待立法机关审慎择定立场。

关键词：特殊动产；所有权变动；多重让与

5.结建人防车库物权归属法律问题研究

作者：何丽新；池骋（厦门大学法学院；广发证券博士后工作站）

内容提要：结建人防工程是一种用较少的投资就能实现战备、社会、经济相互结合的人防工程建设模式，其在平时可以功能化为住宅小区的地下车库。但结建人防车库存在上位法未予明确、各地方立法存在分歧、法院司法判决不统一的法律困境，理论界的学者们亦持有不同的学说观点。应当正视结建人防工程中所包含的复杂利益关系，综合考量投资主体、土地分摊、开发商建设的积极性与业主需求，明确该物权的原始取得人为国家，但可以通过开发商缴交人防工程易地建设费后流转给非国有主体；在流转的第二阶段，应当将“建筑成本是否分摊”作为开发商抑或业主所有的判断标准；最后，若结建人防车库为业主共有，则可以借鉴我国台湾地区的“分管契约”设定车库的专用使用权，解决业主之间的权利冲突。只有如此“分阶段所有”的法律关系设计，方能保障结建人防车库的尽善利用。

关键词：结建人防工程；所有权归属；建筑物区分所有权

6.论开放存取与著作权保护的对立统一关系

作者：焦海洋（重庆工商大学法学院、重庆工商大学重庆知识产权运营研究中心）

内容提要：开放存取是在学术期刊危机背景下出现的数字化的出版方式和全新的学术信息传播模式。开放存取以学术信息自由传播和免费获取为目标。毫无疑问，学术信息的自由传播和免费获取有益于促进包容性创新，以及推动创新型国家建设。而著作权是私权，具有专有性和排他性，故构成作品的学术信息的传播、获取、利用因著作权法的保护会受到制约。与此同时，开放存取与著作权法的目标具有一致性，并且存在共同的理论基础，两者存在的冲突具有协调的可能性。当然，两者协调的实现需以我国《著作权法》第三次修改为契机，构建相应的利益平衡机制。

关键词：开放存取；著作权限制；利益平衡

7.证券虚假信息规制的原理反思与实证评价

作者：缪因知（中央财经大学法学院）

内容提要：非法定信息披露主体在非法定披露渠道编造或传播证券虚假信息所能引发的后果，应当与法定披露主体在法定披露渠道作出的虚假陈述所能引发的后果相区别。投资者只应对法定披露信息产生合理信赖。我国《证券法》规定的积极和消极披露义务主体均为对市场有影响力的特定人，但证监会在规则制定和执法中将之进行扩张解释，值得检讨。对虚假信息责任的追究，应在主体上坚持有市场影响力的特殊主体标准，同时在客体上坚持事实性信息虚假且具有重大性的标准。这样方符合《证券法》的本意，也与对法定信息披露义务人的虚假陈述责任制度相匹配。否则意味着推定投资者对普通主体随意作出的不实言论也能产生合理信赖，这有碍于证券信息规制的正面建设。对证券虚假信息的治理，不应依靠公法责任的强化，而应依靠社会化的综合治理，包括加强投资者教育，凸显法定信息披露渠道的权威性等。

关键词：证券信息披露；证券虚假信息；消极披露义务；证券执法

8.刑法视野下消费维权行为正当性的实质考察

作者：周洁（太原科技大学法学院）

内容提要：消费维权案件中引发理论和司法实务争议的主要是消费者巨额索赔以及通过媒体曝光手段进行维权索赔正当性的判断问题，应该从维权基础事实的客观性与正当性、维权目的、维权手段、维权诉求内容的正当性等四方面进行综合的评价认定。单纯的知假买假者索赔、借媒体曝光索赔或巨额索赔等行为均不足以成立敲诈勒索罪。

关键词：消费维权；知假买假；媒体曝光；敲诈勒索

9.诈骗罪客观构成要件中的“事实”

作者：郭莉（国家检察官学院）

内容提要：诈骗罪中的事实是指客观存在的具体事件或状态。对事实的合理界定需要特别注意事实的形态，以及与价值判断、意见表达和动机的区分问题。根据被害人的理解能力，如果被害人过度轻率地相信了一个明显不合理的说辞，则应排除行为人的责任；但如果根据被害人的领悟力，他相信荒谬言论是正常的，就应追究行为人的诈骗刑责。在被害人怀疑的场合，需要区分的是保护被害人财产安全的义务究竟属于行为人的负责领域还是被害人的权利领域，而这项判断应依社会一般观念确定。诈骗罪中的事实不仅限于虚假的事实，行为人作出符合事实性说明的，仍可能构成诈骗罪中的欺诈。

关键词：欺诈；荒谬事实；真实事实

10.陪审团的价值预设与实践障碍

作者：高一飞（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）

内容提要：陪审团具有价值上的正当性：一是民主价值，即陪审团审判体现了人民参与行使国家权力的直接民主，体现了社区伦理融入裁判；二是公正价值，即陪审团能够防止司法贿赂、保障独立审判、增加司法公信力；三是自由与人道价值，即通过一致裁决防止侵犯少数派的自由，通过“陪审团废法”防止政府侵犯个人自由，通过死刑裁判体现司法人道主义。但是，陪审团的价值实现存在实践障碍：一是陪审团成本太高且效率太低，二是陪审团的代表性受到质疑，三是审判诈骗等复杂案件的能力受到质疑，四是民事案件陪审团容易出现非理性裁判。由于以上原因，世界各地适用陪审团的数量在减少。但是，陪审团作为对抗恶法、反抗政府以立法的方式进行压迫的工具，能在少数案件中发挥作用就足够了。所以，数量上的减少，并不能说明其存在的价值降低，其伟大的象征意义永远不会磨灭。

关键词：陪审团；直接民主；审判公正；诉讼效率

11.《联合国海洋法公约》中环境影响评价义务的解释与适用

作者：蒋小翼（武汉大学中国边界与海洋研究院）

内容提要：《联合国海洋法公约》第204、205、206条涉及海洋环境影响评价，但是其中的用语使得海洋环境影响评价义务缺乏统一的要求和标准，给相关国际规则的具体适用带来障碍。关于环境影响评价的国际司法实践表明，目前争论的主要问题并不在于进行环境影响评价是否为国家义务，而是该义务应当具体包含哪些内容。目前实施海洋环境影响评价义务在很大程度上依然依赖于起源国的能力及其国内法规，并且海洋环境保护领域对通知义务予以高度的重视以及与监测义务紧密相连。

关键词：《联合国海洋法公约》；环境影响评价；海洋环境；环境风险

【中外法史研究】

12.论佛教对中国传统法律形式的若干影响

作者：周东平；李勤通（厦门大学法学院；湖南大学法学院）

内容提要：佛教对中国传统法律形式的影响可从义疏体、问答体、法律语言及图表规范等方面来思考。佛教传入中国后，为疏解经义，很早就向中国传统注疏方式学习，在其获得发展后反而以自身的“义疏”语词影响了《唐律疏议》的表达。对比秦汉律、唐律与佛教的问答体结构，可以发现《唐律疏议》的问答体结构与佛教更为相似。此外，相较于前代法律，明律的语言表达方式具有简洁性与通俗性，此固与其传播的内在需求有关，也与佛教因为传播教义的需求而在这方面积累的丰富经验的影响有关。

关键词：法律形式；问答体；义疏体；《唐律疏议》；佛教

【俄罗斯法研究】

13.近代俄罗斯的司法现代化之路

——基于司法改革进程的考察

作者：王海军（华东政法大学；华东政法大学法律史研究中心）

内容提要：近代俄罗斯的司法现代化始于其借鉴西欧法制而进行的司法改革。彼得一世对法制的欧化改革开启了俄罗斯司法现代化的进程，叶卡捷琳娜二世秉承彼得一世的改革遗愿，在“开明专制”之下继续推进俄罗斯司法现代化，亚历山大二世在1864年所进行的司法改革则是俄罗斯司法现代化的重大飞跃。近代俄罗斯的司法现代化是在专制君主推动之下完成的，然而专制国家的体制性局限阻碍了司法现代化目标的实现，但是近代俄罗斯的司法改革和司法现代化努力却对现代俄罗斯国家的法治发展具有重要意义。

关键词：俄罗斯；司法改革；司法现代化

【博士生论坛】

14.试论《立法法》提前参与制度

——以司法程序为参照

作者：李涛（南京大学法学院）

内容提要：基于正当法律程序“公因式”，以司法程序为参照，发现《立法法》提前参与制度与正当法律程序存在背离，表现为角色分化的程序构件磨损；立法官僚成为先入之见者，失去中立立场；交涉利益的两造和决定者身份模糊。可能的危害是，加深部门化倾向，消解程序功能，降低立法质量。提前参与制度与人大及其常委会主导权的异化、提案主体“理性经济人”现象、立法国家理性主义构建的路径依赖、法律工具主义的影响、立法程序理论研究的薄弱等存在关联。其处于立法程序的关键环节，地位特殊，需要以之为切入点，对我国立法程序进行理性设计：将公开和辩论确定为审议原则，建立审议争点制度和“立”“审”分离的立法运行机制，按照法官化的要求改造立法官僚，推动法律委员会提档升级。

关键词：正当法律程序；立法；司法