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《法治研究》2018年第4期要目

【理论前沿】

1.分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择

——以《商法通则》的立法建议为中心

作者：于海涌（中山大学法学院，中山大学立法研究中心）

内容提要：《民法总则》通过以后，立法机关如火如荼地全面推进民法典的编纂，而中国商法学界则在积极酝酿《商法通则》的制定。《商法通则》制定的实质是民商合一的路径选择问题。商法作为民法的特别法，在民法典的编纂中，理所当然地包含商事立法的内容。分析表明，《商法通则》的立法定位模糊，没有足够的存在空间，容易导致法律适用的混乱，与商法的“去法典化”趋势背道而驰，且与我国民商合一的立法传统不合。事实上，民商合一的理念在《民法总则》《物权法》《合同法》等法律中均有明确的体现，如果另行制定《商法通则》，在民法典和商事单行法之间插入一部独立的《商法通则》，反而会导致民法和商法在分分合合中演变成混沌状态，因此立法机关应当继续秉承民商合一的立法规划，不必另行制定《商法通则》，但是应当按照“分解融合”的路径，将商法的理念有机地融入民法典之中，这不仅便于理顺民法和商法的适用规则，而且具有较强的可操作性。分解融合的路径是中国民法典编纂中民商合一的现实选择。

关键词：民法典编纂；商事立法；民商合一；商法通则

2.论共同侵权的“共同性”要件

——规范目的与制度功能的视角

作者：张定军（华中科技大学法学院）

内容提要：我国民法学界对共同侵权中“共同性”要件的界定，以连带责任的适用范围为主要依据。共同侵权虽与连带责任有密切联系，但共同侵权中共同性要件的界定，不应以连带责任的适用范围为依据，而应以共同侵权本身的规范目的为基础。共同侵权制度最基本的规范目的，在于惩罚和预防具有高危险性和高社会危害性，从而更具可非难性的共同故意侵权行为，因此，共同侵权的共同性要件应为各行为人主观上的共同故意。共同过失侵权在本质上仍属客观上的共同，不宜以保护受害人为目的而将之纳入共同侵权的范畴，否则将使共同侵权制度的规范目的无从显现。

关键词：共同侵权；共同性要件；规范目的；制度功能

3.被遗忘权的中国情境及司法展开

——从国内首例“被遗忘权案”切入

作者：丁宇翔（北京市第一中级人民法院民二庭）

内容提要：在欧盟法院判出全球第一例“被遗忘权”案之后，国内首例被遗忘权案的判决也新鲜出炉，但二者对于被遗忘权的态度却迥然有别。其背后的原因既有案件本身的事实因素，也有社会历史因素。然而，即使在欧洲内部的立法和司法实践中，被遗忘权的行使边界也不是十分清晰的。而中国又处在亟需鼓励互联网创新和保护新闻舆论监督等社会发展的关键阶段，不顾实际而完全地移植被遗忘权并不是最优选择。在现有法律框架内，被遗忘权所涉及的利益如果被侵害，其侵害结果的类型完全可以被当前司法实践中对人格权的保护类型所吸纳。在具体的救济措施上，也完全可以通过删除、屏蔽等手段达到与欧盟被遗忘权（删除权）相同的效果，并且还可以就相关的物质损失或精神损害提出赔偿请求，从而得到更为圆满的救济。

关键词：被遗忘权；信息控制者；信息主体；删除；司法保护

【热点观察】

4.共享单车的行政法调控

——兼评互联网新经济的行政法调控模型

作者：杨海坤；郝炜（山东大学；山东大学法学院）

内容提要：共享单车是互联网新经济的特色产物。但由于法律供给的虚置、执行正义的缺失、金融监管的萎缩、规制响应的滞后等行政规制缺陷，导致这一新生事物在科技、资本与市场诸方面都缺乏法律调控情形下一度野蛮生长，尔后过早呈现衰败景象。现实之纠结在于“法无明文规定”前提下，行政主体只能以地方先行、政策主导、行政行为等三类规制策略为主题对共享单车予以规制。顺势之举是互联网新经济的行政法调控应该通过组织法塑造协作治理、通过法律治理与政策治理关系模型塑造规制依据、通过类型化行政行为塑造行为规制，分别从线上线下打造互联网新经济的行政法O2O调控模型。互联网新经济的根本方向和出路在于既要返回行政法传统获取教义学的精细化法规范主义供给，也要面向行政法未来寻求实验主义的功能化法政策技术支持。

关键词：共享单车；行政法；行政规制；行政法；O2O

【法治论坛】

5.对外逃人员缺席审判需注意的法律问题

作者：黄风（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：在对外逃人员实行缺席审判问题上，应当坚持刑事诉讼的最低保障标准，把知晓相关刑事诉讼情况确定为基本条件，并把这种知晓确定为启动缺席审判程序的前提条件，在潜逃的犯罪嫌疑人、被告人查无下落或者完全不可能向其发出诉讼通知的情况下，检察机关不应当向人民法院提起公诉。应当充分估计通过刑事司法协助向处于境外的犯罪嫌疑人、被告人送达传唤通知的法律困难，可以考虑先行向上述人员送达比较中性的告知文书；适当前移为上述人员指派辩护律师的程序，以便通过律师设法完成缺席审判所要求的诉讼通知。相关立法应当注意在引渡问题上对受到缺席审判者的特殊法律保障，如果我国在引渡合作中作出了有关承诺，对于被引渡人也应当进行重新审判。对于接受“劝返”自愿回国投案的已受到缺席审判者，在重新审理时仍然可以对其适用我国《刑法》关于自首的规定。

关键词：缺席审判；文书送达；刑事司法协助；引渡；重新审判

6.破坏计算机信息系统罪司法实践分析与刑法规范调适

——基于100个司法判例的实证考察

作者：周立波（浙江财经大学东方学院，华东政法大学）

内容提要：通过对100个已判案例的考察分析，发现破坏计算机信息系统罪在司法实践中存在相同行为定性争议较大，罪数形态认定不一以及罪名“口袋化”趋势明显等问题。这些问题直接破坏了破坏计算机信息系统罪在定罪量刑过程中的准确性和正当性，损害了司法公信力和国民的预测可能性。为解决这些问题，需要从根本上明确破坏计算机信息系统罪的法益保护范围，在刑事立法和司法解释规范上作出调整。在立法层面，需要完善《刑法》第286条第2款的构成要件；在司法层面，需要对破坏计算机信息系统罪中的“计算机信息系统数据”“后果严重”“计算机信息系统不能正常运行”等罪状进行合理解释，以此使破坏计算机信息系统罪在新的时代背景下更好地发挥刑法规制功能。

关键词：破坏计算机信息系统罪；“口袋化”；司法实践；刑法规范

7.论刑法中高利贷及其刑事可罚性

作者：周铭川（上海交通大学法学院）

内容提要：高利贷在不同学科中具有不同的含义，刑法中的高利贷，是指为牟取高额利润甚至暴利而放贷，并以暴力催收来降低放贷风险的非法发放贷款行为。其犯罪性和可罚性并非基于放贷本身，而是基于其所具有的引发暴力催收犯罪的高度危险性，是为了预防暴力催收犯罪而提前惩罚放贷行为，但这并不妨碍根据社会通常观念认为高利贷具有严重的社会危害性。这种高利贷完全符合非法经营罪的构成要件，也不存在与高利转贷罪相比法定刑过重的问题。对于不以暴力催收为后盾的非法发放贷款行为，则不宜以犯罪论处。

关键词：高利贷；暴力催收；非法经营罪；高利转贷罪

8.《十二表法》关于盗窃的条文分类评注

作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）

内容提要：《十二表法》像其他的古代法一样重视通过打击盗窃保护所有权，但没有达到把财产利益置于人身利益之上的程度。由于受美索不达米亚方法的支配，它没有规定抽象的盗窃罪，而是规定了若干具体的盗窃类型和种类。它采用的盗窃概念较宽，把现在由背信罪处理的一些攫取他人财产行为作为盗窃处理，并且把高利贷也作为盗窃处理。对于盗赃，原则上采取一追到底原则，但当盗赃被嵌置在重要的生活、生产资料上时，《十二表法》也阻断所有人的物权请求权，将之转化为债权请求权，并处盗窃者罚金，以此补偿受害人损失。这样的处理对现代人不无借鉴意义。

关键词：《十二表法》；盗窃；夜盗；昼盗；现行盗窃；准盗窃

9.裁判文书说理：内涵界定与原则遵循

作者：潘自强；邵新（上海市第一中级人民法院；中南财经政法大学法学院）

内容提要：推进裁判文书说理改革是当前司法改革的重大课题，也是彰显司法公正、提高司法公信力的重要切口，更是推进司法公开、提升审判质效的重磅工程。裁判文书说理不同于“庭审说理”“判后说理”“裁判理由”和“裁判文书说理部分”，裁判文书说理应涵盖“审查判断证据说理”“认定案件事实说理”“法律适用说理”和“自由裁量权说理”四个方面。裁判文书说理需符合逻辑、依据法理、遵循合法性、正当性、针对性和必要性原则。

关键词：裁判文书；说理；自由裁量权说理；具体原则

10.案外人执行异议之诉中异议事由的类型化研究

——以“足以排除强制执行的民事权益”为中心

作者：王聪（湘潭大学法学院，湘潭大学法治建设与区域社会治理协同创新中心，湖南省长沙市中级人民法院）

内容提要：案外人执行异议之诉的审理难点在于判断案外人是否具有足以排除强制执行的民事权益，这一程序法与实体法交错的问题，成为民事诉讼法学者和民法学者均少有涉足的边界区域，对异议事由进行类型化分析可以弥补该视角缺失。物权、债权等实体权利均可成为异议事由，但能否排除强制执行，则要依据实体权利的性质及效力、执行目的及方法等因素在具体个案中予以综合判断。在真实权属状况与权利外观表征相分离时，法官需要在名实之间进行利益衡量，平衡保护申请执行人的执行权益和案外人的实体权益，而权利外观主义在案外人执行异议之诉中不宜绝对化，案外人的民事实体利益应受到有条件地保护。通过对作为案外人异议事由的抽象权利进行具体化、类型化分析，明晰权利优先保护的判断标准，有助于法官在“个案中之利益衡量”。

关键词：案外人执行异议之诉；异议事由；权利外观；强制执行

【比较法学】

11.惩罚性赔偿、中国侵权责任法与美国经验

作者：【美】文森特·R.约翰逊【著】（美国圣玛丽大学，中国法与商业中心）；邓辉【译】（北京大学法学院）

内容提要：在中国，由于存在大量的消费产品以及产品缺陷的不可避免性，基于《侵权责任法》第47条的惩罚性赔偿请求势必产生。在解释第47条时，中国的法官和学者可能会希望学习一些美国的经验。在过去20年中，美国很少有比惩罚性赔偿法律变化得还快的法律领域。虽然法官或陪审团以前在涉及极端行为的案件中适用惩罚性赔偿，几乎毫无约束，现在，美国州法和联邦法律中却存在着大量的限制。在美国的许多州，制定法与司法先例在很多方面限制着法院做出惩罚性赔偿的判决，比如限缩可以获得惩罚性赔偿的行为类型、提高证明标准、限定惩罚性赔偿数额、将部分惩罚性赔偿金由州罚没以及限制在替代责任中适用惩罚性赔偿。在联邦宪法中，通过审查惩罚性赔偿和填补性损害赔偿之间的比率，以及禁止第三人基于非当事人的损害获得赔偿，正当程序原则也发挥着限制惩罚性赔偿的功能。从比较法的角度对这些发展进行检验，将有助于《侵权责任法》第47条的适用。

关键词：惩罚性赔偿；侵权责任法；第47条；美国经验

12.论合同自由的衰落（1870—1970）

作者：P.S.阿蒂亚【著】（英国学术院，牛津大学，圣约翰学院）；范雪飞【译】（西南政法大学，最高人民法院应用法学研究基地）

内容提要：古典合同理论以自由市场交易为基础，将合同视为私人进行市场规划的工具，其经由合同法教科书与法理学着作而形成了一般合同法。一般合同法上的古典合同自由理论深刻地影响了司法、法律思维和政策，虽然其基础日渐崩溃但仍然具有顽强的生命力。随着政府和议会对合同自由越来越多的干预，以及古典合同模式不能有效处理外部效应问题、垄断问题和其他市场失灵问题，以及消费者无知等问题，古典合同理论意义上的合同自由在1870年至1970年间逐渐衰落了。

关键词：古典合同理论；合同自由；衰落