杨立新：规制性骚扰行为还须注重保护职场的性安全 | 法宝推荐

【作者】杨立新（天津大学法学院卓越教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）

【来源】民法牛（ID：minfaniu）

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天津大学法学院卓越教授  杨立新

　　北京某大学教师对学生实施性骚扰行为，学校和教育行政部门对行为人该处分的已经给了处分，该撤销荣誉称号的已经撤销，似乎已经尘埃落定，学校和教育行政部门的及时处理被网友点赞。不过，其中还有一个问题必须引起重视，就是制裁性骚扰行为还须注重保护职场的性安全。

　　之所以提出这个问题，是因为这涉及规制性骚扰行为采取何种法律立场。

　　性骚扰作为自然人的行为和客观现象，古已有之。但是性骚扰行为成为深受关注的社会问题和法律问题，却是人们的性权利意识被现代文明唤醒的结果。人的性权利意识这一觉醒的力度之大，使得人人重视，然而却猛然出乎了法律理论研究者和制度设计者的意料之外，因而缺少必要的法律制度对这种违法行为予以规制。几十年来，人们对这一问题进行探索，对性骚扰行为进行法律规制逐渐完善。但是在立法的规制上，却始终沿着两个不同的方向发展。

　　首先，对于性骚扰行为的法律规制向着私权利保护的方向发展，将性骚扰行为认定为侵害自然人个人的私权利即性自主权的侵权行为，由行为人对受害人承担侵权责任，补救受害人的权利损害。

　　其次，对于性骚扰行为的法律规制向着保护职场安全的方向发展，将保护自然人个人性权利损害的板子，不是着重打在违法行为人的屁股上，而是打在提供就业和学习的职场开办者的屁股上。这就是，在职场中发生性骚扰行为，侵害了员工、学生的性权利，职场的老板应当承担责任，救济员工性权利的损害，以保障职场的性安全。

　　在上述两种规制性骚扰行为的法律立场上，美国法采取的是职场保护主义。作为最早对性骚扰实行法律规制的国家，美国的有关法律和司法程序在世界各国中处于领先地位，制度最为完备，而且性骚扰的概念也是最早由美国著名的女权主义者、法学教授麦金农提出的，并且通过提起有关诉讼，进入了法律领域。美国最重要和最基本的规制性骚扰的法律文件有两个方案，一是1964年的《民权法案》第七章，明确规定雇主不得因种族、肤色、宗教、性别或原来国籍，而对受雇者实行差别待遇；二是1972年的美国《教育修正法案》第九章，该章明文禁止对联邦补助之教育课程或教育活动为性别歧视。当然这两个方案都没有直接规定性骚扰，当初法院审理性骚扰案件也拒绝适用这两个法案。但是在1980年，美国联邦政府平等就业机会委员会在《就业机会均等法》中第一次以法律文件的行使，对性骚扰作出规定，确认在下列三种情况下，向对方作出的不受欢迎的与性有关的行为或提出性要求，以及其他语言举动，是对《民权法案》第七章的违反，均会构成性骚扰。这三种行为是：第一，迫使对方接受有关行为，作为受雇或者就学的明示或暗示的条件；第二，对方接受有关行为与否，将成为影响个人升迁或学业成绩的先决条件；第三，有关行为具有以下目的或导致以下后果：不合理的干扰个人工作或学业，或制造一个令人不安、不友善或令人反感的工作或学习环境。这一法案所界定的性骚扰概念，后来广为法院的判例所认可和接受。这些立法的突出之点，主要是对职业场所和教育场所发生的性骚扰行为予以规制，这就是规制性骚扰行为的职场主义。

　　在欧洲，欧盟于2002年4月17日通过了一项针对发生在工作场所性骚扰的法律，借鉴美国的有关规定，对性骚扰提出了具体定义和惩罚方法，并规定雇主有责任对公司内受到性骚扰的雇员进行经济赔偿。由于欧洲大多数国家为民法法系国家，具有深厚的民法传统，因此，除了仿照美国制定相关的反性骚扰特别法律和法令外，主要还以司法方法作为重要的性骚扰规制手段。这就是，确认自然人享有性权利，对自然人实施性骚扰，就是侵害了自然人的性权利，依照侵权法的规定，构成侵权行为，实施性骚扰的行为人应当承担侵权责任，对受害人进行精神损害赔偿。规制性骚扰行为的这种立场，就是私权保护主义。

　　在我国，原本对于性骚扰行为没有法律规定，不论是在民法还是劳动法中，都没有规定对性骚扰行为的制裁方法。直至2005年修订《妇女权益保障法》，在第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”这是我国的第一部反性骚扰法，但实际没有规定采纳职场保护主义立场，也没有采纳私权保护主义立场，成为一个不尴不尬、特别不靠谱、只是禁止对妇女实施性骚扰的法律规定。按照这样的规定，受到性骚扰的妇女，只是有权向单位和有关机关投诉，而没有任何具体的惩罚方法和保护措施。正因为如此，我国的反性骚扰始终处于无序的状态，缺少必要的法律规制。在民法典的编纂过程中，很多学者都提出对性骚扰行为的法律规制建议，目前，在民法典分则的人格权编已经草拟了规制性骚扰行为的条文。

　　以我所见，我国对于规制性骚扰行为的立法，应当采取私权保护主义为主、兼顾职场保护主义的立场。中国人民大学民商事法律科学研究中心2004年向立法机关提出的《中国民法典草案建议稿》第384条规定：“禁止以任何方式对自然人实施性骚扰。”“用人单位应当采取合理措施避免工作场所的性骚扰，未尽到该义务的，应当就其员工所受的侵害承担相应的责任。”这一立法建议采取的立场就是如此。

　　之所以主张我国立法对于性骚扰规制的立法采取私权保护主义为主，兼顾职场保护主义的立场，一是因为我国具有与欧洲传统的特点，即制裁民事违法行为采用侵权责任方法的民法传统；二是因为制裁性骚扰主要还是保护个人的私权利，应当以制裁违法行为人为主，兼顾职场性安全。其方法是，在自然人受到性骚扰行为侵害时，首先应当考虑追究违法行为人的民事责任，令其承担侵权责任；如果职场开办者不能保护职场性安全，具有过失，也应当对受害人承担侵权责任。这样，就可以调动两个方面的守法积极性：实施性骚扰的行为人受到法律制裁，不仅使自己受到惩罚，更重要的是警示他人不得实施性骚扰行为，使权利人的权利得到保障；未能保障职场性安全的开办者受到法律制裁，将使职场承担侵权责任，同时也警示其他职场开办者提高职场性安全，使自然人的性权利得到更好的保障。因此，对于规制性骚扰行为必须兼顾私权保护主义与职场保护主义，以私权保护主义为主，辅之以职场保护主义。这正是我们在中国民法典草案建议稿中提出的规制性骚扰法律建议的理由。

　　按照上述规制性骚扰行为立法的理由，观察北京某大学对实施性骚扰行为教师的处分方法，只是对行为人给予了制裁，充其量体现的是私权保护主义，因为被处分的是实施性骚扰行为的行为人——尽管行为人还没有对性权利受到损害的人予以私法上的救济，即给予私法上的损害赔偿。

　　这样的处理方法，显然缺少对规制性骚扰行为的职场保护主义的考量。其弊病是，实施性骚扰的行为人虽然受到了一定的惩罚，但是提供职场、学习场所的学校却没有受到任何惩戒，甚至也没有对不能保障职场、学校性安全的过失进行深刻反思，反而由于对实施性骚扰行为的教师进行了处分而获得了社会的赞赏。这样的结果，只注重了规制性骚扰的私权保护，而忽视甚至放弃了对职场性安全的保护，而后者正是提高职场、学校性安全的重要手段和目的。按照规制性骚扰行为的职场保护主义要求，不仅仅是实施性骚扰的违法行为人要受到制裁，职场、学校也应当受到必要的惩戒，起码应当检讨自己的过失，向性骚扰行为的受害人致歉，而不是从中取巧，不仅没有受到惩戒，反而从中获得不适当的赞许。

　　因此，我的意见是，在制裁性骚扰行为时，既要体现私权保护主义立场，更要体现职场保护主义的方向，在提供就业、提供教育的同时，职场和学校应当提供给员工和学生以更加安全的环境，使每一个员工和学生的性权利得到安全保障，使员工安全就业，使学生安全学习。因此，对实施性骚扰行为的违法者予以法律制裁是必要的，但是，职场和学校不能防治性骚扰行为，不能保障员工、学生的性安全，也须受到惩罚。否则，不能在职场和学校中提供良好的性安全环境。