《法学论坛》2018年第1期要目 | 法宝期刊

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《法学论坛》2018年第1期要目 

【特别策划】

专题一、法学视野中的人类命运共同体构建

1.“人类命运共同体”的法理诠释

作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）

内容提要：解读人类命运共同体的理论维度很多，诸如天下主义、世界主义和国际主义等。天下主义既包含了中国文化的整体性与和而不同的包容胸怀，也显现了以伦理为核心所造成实现方法的局限性。世界主义是在以人为本的基础上，表达了对民主、自由、权利、平等等价值的追求以及在实现方法上的法治情结，也显示出与其他文明不能兼容的霸权色彩。国际主义在人类命运共同体的塑造过程中发挥过重要作用，但也存在着被美、苏等超级大国滥用的历史。这些主义都存在着各自的优点、优势，但也都存在着被修正的意义空间。人类命运共同体是面对全球化的新命题，是对传统理论的超越，需要根据社会主义法治之理进行塑造。在法治成为时代潮流以后，国内、国际矛盾冲突都需要用法治思维和法治方式化解。

关键词：人类命运共同体；法治之理；法治思维；法理；法治

2.国家治理、生存权发展权改进与人类命运共同体的构建

作者：杨建军（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：针对长期以来存在的不合理的国际秩序和国际治理模式，中国提出的构建人类命运共同体的主张，因具有很强的国际道义，而得到了越来越多的国际认同和支持。人类命运共同体的建设是一个长期的、渐进的、复杂的过程。构建人类命运共同体，既需要改进人权发展的国际惯习，树立生存权、发展权优先的理念，也需要改进国际治理秩序，更需要促进发展中国家的政治稳定，提升发展中国家的国家治理能力，长远来讲，也应注意发展中国家的民主法治化水平的提升。中国在推进人类命运共同体构建过程中，应当注意国内义务与国际义务的平衡。

关键词：人类命运共同体；生存权；发展权；国家治理；法治

3.人类命运共同体的构建与国际法的发展

作者：谢海霞（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：中共十九大报告中提出构建人类命运共同体，实现全球治理体系变革。人类命运共同体有着丰富的内涵，从其以推动国际关系法治化的目标考察，国际法治是构建人类命运共同体的实现路径。人类命运共同体和国际法的价值追求一致，其既遵循国际法基本原则，又深化了国际法基本原则的内涵，发展了国际法的新的叙事模式。在人类命运共同体构建国际法治化过程的同时也推动了国内法治的发展。人类命运共同体的构建还将深化共同体权利和共同体义务的构造。

关键词：人类命运共同体；国际法治；共同利益；强行法；对世义务

专题二、《民法总则》相关问题研究

4.个人信息：法益抑或民事权利

    ——对《民法总则》第111条规定的“个人信息”之解读

作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：《民法总则》第111条规定的“个人信息”，规定的究竟是法益抑或权利，在学者中有不同的解读。对于在法律中规定对某种民事利益进行保护，又没有写明为权利的，应当根据该民事利益的独立性以及与其他民事利益之间的界限是否清晰、在实践中作为一项权利进行保护有无障碍、在比较法上有无规定为法益或者权利的立法例来确定。《民法总则》规定的个人信息是指个人身份信息，与隐私权保护的私人隐私信息有明确的界限，在实践上作为一个权利保护没有障碍，在比较法上没有对个人信息作为法益保护的立法例，因此，应当认定《民法总则》第111条规定的个人信息，就是规定的自然人享有的具体人格权之一，即个人信息权。

关键词：民法总则；个人信息；保护；法益；权利

5.见义勇为人受损受益人补偿责任论

    ——以《民法总则》第183条为中心

作者：王竹（四川大学法学院）

内容提要：见义勇为人受损受益人补偿责任是指见义勇为受益者对见义勇为受损者应当承担的适当补偿责任。我国建立独立的见义勇为人受损补偿机制源于对苏俄民法“因抢救社会主义财产而发生的债”理论的继受，在发展过程中存在问题意识迁移现象。见义勇为人受损受益人补偿责任具有独立性。《民法总则》上的无因管理和见义勇为两项制度存在价值评判趋同现象。见义勇为人受损受益人补偿责任的正当性在于无偿性和受益性，并具有补充性质。应该改变在私法内部寻求全部救济可能的路径依赖，建立多顺位的见义勇为综合救济机制，统一规定补充性无偿受益补偿责任。

关键词：见义勇为；无因管理；因抢救社会主义财产而发生的债；补偿责任；多顺位综合救济机制

6.中国民法典的历史使命与总则编体系建构

作者：郭志京（天津大学法学院）

内容提要：体系构建和制度选择取决于价值判断，而价值判断（标准）取决于功能定位（目标），功能定位又取决于历史使命，历史使命依赖于时代背景。中国民法典的时代背景具有转型期、过渡阶段的特征，历史使命是构建当代民法，服务新时代中国社会生活，其功能具有多元性、综合性，决定了民法典-民法总则的体系构建和制度设计需要在诸多因素之间寻求微妙的平衡。

关键词：民法典；时代背景；历史使命；体系构建；制度设计

【学术观点】

7.实效主义的法治理论

    ——以皮尔斯的哲学为中心

作者：赵晓光（中国社会科学院研究生院）

内容提要：实效主义哲学理论源于美国，并以哲学家皮尔斯为杰出代表。实效主义不同于实用主义、实践主义，其作为一种方法论，包括将人视为目的、关注实践哲学、坚持实效与工具的统一、以探效逻辑为推理模式四个方面。以实效主义哲学为基础，提炼出实效主义法治理论：法治是一项“以人为本”的事业、法治应追求社会福利最大化、法治建设要坚持法律效果与社会效果的统一。实效主义法治理论对于转型时期的中国法治建设而言，具有重大的理论意义和实践价值，其有利于破除盲目信仰法治、法治万能观、法律形式主义、机械司法论等错误观念，培育更为理性的法治观，从而促进法治中国与法治社会的实现。

关键词：实效主义哲学；以人为本；法治理论；效果统一论；法治社会

8.论行政主体容忍义务的法理基础

作者：刘赫喆（山东大学法学院）

内容提要：容忍义务不仅在民法领域具有研究价值，对于行政主体而言，其理论应用在行政执法中同样发挥着重要作用。尽管行政主体的容忍义务在法律规范中尚未得到明确认可，但其法理基础有迹可循。行政主体对容忍义务的承担是法律与道德的双重要求，传统儒家思想、西方近代哲学思想、行政法原则均为其学理支撑；容忍义务在其他法律领域的发展以及近年来行政法律的修改，也使其具备一定的法律依据；而司法实践中行政主体对于个案的灵活处理，更是为容忍义务的履行提出现实需求。

关键词：容忍义务；行政主体；法理基础

【热点聚焦】

9.设区的市地方性法规与省级政府规章效力等级辨析

    ——基于讨论规则的视角

作者：郑泰安（四川省社会科学院）

内容提要：由于立法法并没有给出设区的市地方性法规与省级政府规章之间效力等级的答案，导致出现了“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”和“省级政府规章效力高于设区的市地方性法规效力”两种截然相反的论点。该问题属于立法问题中的价值判断问题，为了使讨论者相互之间能够达成“最低限度”的共识，需要预设一定的讨论规则。针对传统立法，其讨论规则的第一步要求实现经验与逻辑的完美结合；第二步要求“权力主体的经验加符合三类逻辑”优于“社会主体的经验加符合三类逻辑”。针对后现代立法，其讨论规则的第一步要求经验优于逻辑；第二步要求“权力主体的经验”优于“社会主体的经验”即可，无需关心逻辑的问题。鉴于《立法法》属于后现代立法，遵守讨论规则后，“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”的论点具有更高的可接受程度，但其确实存在着概念、体系、价值取向等三个逻辑困境，有待未来理论研究予以完善。

关键词：设区的市；地方性法规；省级政府规章；效力等级；讨论规则；后现代立法

10.论立法权扩容背景下地方立法的节制

作者：王春业（河海大学法学院）

内容提要：普遍赋予设区的市以地方立法权虽然有利于地方法治的建设，但现实中也出现了立法重数量、轻质量，立法不断升格，立法盲目攀比等现象，影响了地方立法的健康发展。为此，设区的市立法必须节制，坚持少而精原则，这是由上位法已基本完善、设区的市立法能力尚待提高、立法自身具有局限性、避免浪费有限的立法资源、保证法治权威性等因素决定的。为此，设区的市自身必须采取措施，立法前要进行充分论证评估，选准立法主题，以立法必要为原则，同时，对所确定的立法项目要努力在质量上下功夫；要改革与完善现有的立法批准程序，同时要以质量作为对地方立法工作评判考核的标准，将设区的市地方立法引导到立法节制的健康轨道。

关键词：立法节制；立法权扩容；立法质量

11.党领导立法的主体性问题

作者：余俊（安徽师范大学法学院）

内容提要：立法决策是立法过程的核心要素。立法主体在立法过程中要坚持党的领导，实际上就是从法治实践中确立了党委在立法决策中的主体地位。可是，由于立法学理论中立法主体概念的不周延性和专门性，使得法学研究对各级党委在立法工作中的领导作用无法律定位。为此，有必要将立法决策主体与立法主体概念分离开来，以加强和改善党委对立法工作领导的方式，明晰党委在立法中的职责范围。

关键词：立法决策；立法决策主体；立法主体

【百家争鸣】

12.我国侦查裁量权的界定与评价

作者：于立强（山东大学（威海）法学院）

内容提要：侦查裁量权是一种渗透司法权特征的行政裁量权。侦查裁量包括合法的裁量以及合法性存疑的裁量。侦查主体能够自主选择影响当事人权利和诉讼活动展开的行为都属于裁量权的范围。在实体上，侦查裁量权包括侦查启动权、事实认定和法律适用裁量权等内容；在程序上，包括侦查措施选择权、强制措施适用权、侦查时限控制权等方面。侦查裁量权的存在具有积极意义，但合法性存疑的裁量权容易走向权力滥用，应加以控制。

关键词：侦查裁量权；合法性；实体内容；程序内容

13.荣誉概念是重要的吗

    ——以“荣誉感”为核心的研究

作者：阮汩君（华南理工大学法学院）

内容提要：国内的荣誉实践将荣誉概念作为一个自明之理，然而实践中的诸多问题表明“什么是荣誉”这一问题并未得到根本上的澄清。现有荣誉概念理论割裂了法律规范与荣誉实践之间的联系，单纯强调荣誉的形式性、权威性或二者的结合，而将理想性要素排除在外。此种理解无助于认识“什么是荣誉”，并可能导致荣誉的空心化。对荣誉的片面理解导致制度设计时有失偏颇，使得荣誉在实践中丧失了其应有功能。荣誉感作为荣誉的内核与关键所在，理应被纳入荣誉概念之中，作为其不可分割的一部分。

关键词：荣誉概念；要素；理想性；形式性；权威性

14.股东会决议撤销诉讼：功能重校与规则再造

作者：王湘淳（中国人民大学法学院）

内容提要：借助于“保护个体股东”与“控制决议合法”的主客观分析框架对股东会决议撤销诉讼分析，可知其现有定位为控制决议合法为主。但股东并非控制决议合法的适格主体。以股东作为原告，难以发挥维护决议适法的功能，且具有滥诉的风险。在保留股东为原告的前提下，对撤销诉讼以主观为主，客观为辅的定位校正，进而规则再造，是成本较为低廉的变革路径。若欲保留客观为主、主观为辅的功能定位，则需在公司之维下对撤销诉讼予以全面改造，充分回应团体诉讼的种种特性。

关键词：决议撤销诉讼；功能定位；股东保护；团体诉讼

【法治前沿】

15.《慈善法》的立法理念、制度创新和完善路径

作者：王涛（聊城大学法学院）

内容提要：作为我国第一部慈善事业基本法，《慈善法》的通过，标志着以慈善基本法模式来规范和促进我国慈善事业发展时代的到来。梳理《慈善法》所秉承的立法理念、制度创新和完善路径，不仅有利于《慈善法》的实施，而且有利于促进我国慈善法律制度的完善和发展。《慈善法》的立法理念包括：民间本质，民主立法，共享发展。《慈善法》的制度创新包括：降低了慈善活动主体资格的门槛，明确了公募基金会年度慈善支出和管理费用比例，专章规定了慈善信托制度，强化了对慈善运行过程的监管。《慈善法》的完善路径：完善《慈善法》相关配套制度，修订《慈善法》相关配套法律，强化《慈善法》执法监督，修正《慈善法》自身存在的不足。

关键词：《慈善法》；立法理念；制度创新；完善路径

16.贷款诈骗罪担保条款解释适用研究

作者：杨志琼（东南大学法学院）

内容提要：由于《刑法》第193条贷款诈骗罪第四项担保条款的内容过于简单狭隘，且涉及多个部门法的交叉运用，引发了实务中贷款诈骗罪的诸多争议。对此，首先应依据不同担保方式在贷款诈骗行为中的作用机理来确定罪刑：保证担保中保证人是否知情，涉及贷款诈骗罪与相关经济犯罪的区分；抵押担保、质押担保中担保物之本身、来源、去向存疑，涉及贷款诈骗罪与相关财产犯罪的区分。其次，担保合同的履行在法律效果上阻却了借款人对银行的贷款诈骗罪，处罚漏洞的填补应转向考察借款人对真实权利人的财产犯罪。

关键词：担保合同；贷款诈骗；经济犯罪；财产犯罪