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《东方法学》2018年第1期要目

（十周年纪念特刊）

【新时代法治】

1.论规制公权力与强化法治监督体系建设

作者：沈国明（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：形成严密的法治监督体系，是基于执政的深刻经验教训所提出的法治体系建设任务。如何通过有效监督来规制公权力，使其既能够在法律框架内得以有效行使，而又不被滥用，则是当前和今后我国国家治理现代化的核心命题。在规范和控制行政权力方面，有利的条件和环境正在形成。尽管如此，我们还需要清醒地看到，公权力和私权利的冲突和平衡问题依然是依法治国和国家治理现代化的重大理论和实践问题。因此，在这种背景下，亟须提高各级领导干部增强运用法治思维和法治方式的能力，以便为深化改革、推动发展、解决矛盾和维护稳定提供坚强的组织保障；强化法治监督体系的有效实现方式，需要改进现有公权力的考核机制，发挥好各种纠偏机制的功能，充分发挥法治监督体系的整体效应。

关键词：法治监督体系；国家治理现代化；公权力规制；公权力考核机制

2.论重大改革于法有据：改革与法治的良性互动
——以相关数据和案例为切入点

作者：刘作翔（上海师范大学哲学与法政学院）

内容提要：推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。这是在继党的十八大之后，又一次对于法治与改革和发展的关系提出的一个重要命题。如何正确理解法治与改革、发展的关系，是中国自实行开放以来学术界和实务界共同关注的问题。重大改革于法有据应是解决改革合法性和权威性的关键。解决改革与法治关系有三种路径和办法：实践证明行之有效的，要及时上升为法律；对于地方实践条件还不成熟、需要先行先试的，可按照法定程序作出授权；对不适应改革要求的地方法律法规，要及时修改和废止。在这三种办法之中，关键是应该授予地方有先行先试的权力。

关键词：改革；法治；良性互动；于法有据

3.“一带一路”背景下对外投资风险规避的保障机制

作者：孙南申（复旦大学法学院、澳门科技大学）

内容提要：随着“一带一路”背景下的对外投资发展，如何预防与应对中国企业面临的各种投资风险是当前的主要法律问题。对外投资面临的各类风险主要分为商业风险与政治风险两大类。对投资者而言，政治风险是最大的风险，需要通过特别程序与措施加以预防与规避。同时，对外投资企业应建立和强化企业风险管理机制，以有效规避对外投资中的各类风险，尤其是商业风险。对征收等政治风险的转移措施主要通过投资保险机制进行，包括本国商业保险机构或多边投资担保机构公约承保非商业性风险，实现跨境投资风险的转移。对已发生的非商业性投资风险，尤其是中国企业因被征收而遭受的损失，更有效的途径是诉诸国际层面的争端解决救济程序。其主要是依ICSID公约提起的国际投资仲裁程序，同时应关注其中的管辖异议规则与内部审查机制。

关键词：“一带一路”；对外投资；风险规避；保障机制；投资仲裁

4.“三共”原则是构建人类命运共同体国际法基石

作者：龚柏华（复旦大学法学院、复旦大学“一带一路”及国际治理研究院国际法律研究所）

内容提要：“一带一路”倡议需要用共商共建共享的“三共”原则来落实。“三共”原则各自含有国际法的含义。共商是国际法治的民主化；共建是国际法治的共同义务；共享是国际法治的追求目标。“一带一路”倡议是人类命运共同体理念的有机组成部分，人类命运共同体理念是国际法原则的综合和升华，但又要靠具体的国际法规则落实和保障。在用国际法落实人类命运共同体理念的进程中，“三共”原则既是传统国际法原则如主权平等原则的继承，又是现代国际法原则如可持续发展原则的推陈出新。

关键词：一带一路；共商共建共享；人类命运共同体；国际法

【理论前沿】

5.当代中国犯罪化的基本方向与步骤
——以《刑法修正案（九）》为主要视角

作者：赵秉志（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：刑法立法应当与社会发展的总体水平和违法犯罪状况相适应。《刑法修正案（九）》基于社会治理的现实需要，采取增设新的犯罪、扩充犯罪构成要件和取消对多个犯罪的免除处罚规定等方式，积极地进行了犯罪化立法。综合我国社会发展的总体目标、社会文明的发展程度和刑法立法水平的提升程度，未来我国刑法立法应当继续坚持适度犯罪化的方向。在我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家之前，我国刑法立法总体上需要坚持以犯罪化为主的立法策略。之后，我国刑法立法的犯罪化之路将可能发生转向，走向以立法稳定和立法逐步非犯罪化为主的发展方向。

关键词：适度犯罪化；《刑法修正案（九）》；非犯罪化；刑法立法

6.论公务员的廉洁义务

作者：叶必丰（上海社会科学院法学研究所、上海交通大学凯原法学院）

内容提要：我国公务员的廉洁义务是由宪法和法律设定的，其规范结构包括命令性规范和禁止性规范。基于《公务员法》廉洁义务规范中的概括性条款的具体化立法和不确定法律概念的解释，党纪进入到廉洁义务规范。公务员廉洁义务的内容，除了不得贪污、受贿、行贿，以及不得经商办企业或兼任有酬职务以外，还有不得以权谋私，不得浪费国家资财。不得以权谋私和不得浪费国家资财的构成内容，需要结合细化的下位法和政策加以把握。对公务员养成遵守廉洁义务的习惯，需要公民教育，需要发扬传统文化中家训族规的作用；对在职公务员的廉洁教育已有各种制度，但需要注重实效。对公务员履行廉洁义务的监督，我国一段时间以来存在体制性缺陷，当前在法治化上取得了重大进展，正计划成立直接隶属于人大的监察委员会，并与党的纪律检查委员会合署办公。

关键词：公务员；廉洁义务；立法；监督

7.圈套式行政执法研究

作者：关保英（上海政法学院）

内容提要：圈套式行政执法是我国行政法治实践中一种非常典型的非理性和违法执法现象，它破坏法治连贯性、损坏政府形象、降低行政公信力、侵犯行政相对人权益等等。如何建构良好的行政执法体系以解决圈套式行政执法，是学界必须予以重视的问题。要从根本上解决圈套式行政执法，必须建立执法与决策的对接制度，从源头上防止圈套式行政执法的滋生；建立行政执法承诺制，重构行政主体和行政相对人之间的诚信制度；建立行政执法介入制度，让第三方主体、利害关系人介入或者其他社会主体介入；建立行政执法全方位问责制度，使权益受损的行政相对人获得赔偿或补偿，或获得其他精神上的安慰。总之，应当建立综合性的治理机制。

关键词：圈套式执法；行政执法；行政执法承诺制；问责制

8.论新修订《反不正当竞争法》的时代精神

作者：孔祥俊（上海交通大学凯原讲席、知识产权与竞争法研究院）

内容提要：新修订的《反不正当竞争法》对于1993年版进行了较大幅度的增删修改和优化，其中有新观念的创立、新制度的创新以及对于原法律规定的增删细化。新修法强化了问题意识和可操作性，吸收了一系列反不正当竞争法的现代理念和现代元素，实现了法律制度的除旧布新、继往开来和与时俱进。新修法肯定了一般条款开放性适用的定位，完善了其构成元素，并突出了“扰乱市场竞争秩序”优先性和增加保护消费者的元素。一般条款的开放性适用既必要，又要适度和谦抑。新修法增设和完善了不正当竞争行为，尤其增设了具有时代特色的互联网专条。准确适用新修法必须深入理解其精神实质和深层理念，尤其要统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护，着重体现市场取向和竞争思维，既强化对于市场竞争的必要干预，又保持干预的有限和有度，注重以维护竞争自由为基本价值。

关键词：反不正当竞争法修订；时代精神；市场竞争秩序；不正当竞争行为；一般条款

【学术专论】

9.诚信价值观融入信用立法研究

作者：吴弘（华东政法大学经济法学院）

内容提要：诚信不仅是道德问题，也是法律问题，诚信价值观理应成为法律价值内涵。诚信与法治是相辅相成的关系，诚信是基础，法治是保障。建设良好的市场信用体系，关键是建立完整规范的信用制度，将信用行为纳入制度管理体系。我国目前尚无一部完整的规范信用活动的法律，信用规范零散分布在诚实信用原则、债权制度、产权制度、信用信息的收集和利用制度等相应立法中。对此，应加以专门立法，以诚信价值观指导信用立法的制度设计：确定信用信息采集、加工、查询、利用的最大诚信规则；构建信用激励与信用约束的诚信奖惩规则；此外，关于信用文化与信用环境建设，关于信用的修复等，也都要按诚信价值观的要求制定法律规则。

关键词：诚信；信用行为；信用立法；法治；社会主义核心价值观

10.用体系思维改进结合论、统一论
——完善法治思维的战略措施

作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）

内容提要：当下结合论、统一论成了不用论证的“正确”思维。然而，把这种认识论当作方法论会影响法治的实现。认识论不等于方法论。法治实现不仅需要对法律的准确认识，还需要法律方法论的帮助。法律实施过程中需要把统一论、结合论与法律方法论融为一体。这种融贯需要把整体性思维改变为体系性思维；根据体系思维适度打开内在法律体系的封闭性，在运用法律论证、体系解释、价值衡量等方法的基础上寻求融贯、整体的法律意义。不能仅仅在认识论基础上空谈结合论、统一论，而应该在秉承司法克制主义的基础上积极探寻结合、统一的方法论；需要在中国固有的整体性、辩证性和实质性思维的基础上建构法治建设所需要的法治思维，以法治方式化解社会矛盾。

关键词：法律解释；体系解释；体系思维；法律渊源；法律方法

11.现代权利视域中利益理论的更新与发展

作者：彭诚信（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：利益理论若仅提出权利是法律保护的利益，而不指明利益的判断程序、利益与权利的关系、权利人的确定标准等，其权利概念可能就是一个“毫无必要甚或令人迷惑的术语”。为回应这些质疑，利益理论者也作出克服利益理论自身缺陷的诸多尝试。探求权利的本质更重要的或许不在于揭示权利本质本身为何，而在于依照权利的本质要求创设与实现权利。由此，应该从权利人的视角即从内部由权利人自身创设权利，而非从外部赋予权利人权利。循此，则必须保证并确立权利人参与权利创设与适用的法律程序。现代权利的程序理论主要包括权利的生成程序与适用程序。其能够涵盖并容纳两种传统权利理论的核心内容，应该是研究现代权利理论的正途。

关键词：利益理论；意志理论；利益评价机制；利益正当性；权利生成程序

12.类推解释的思维结构与类推（适用）的根本区分

作者：魏治勋（山东大学法学院、中国法学会党规研究中心）

内容提要：在法学领域，类推解释迄今仍然是被广泛误解的法律方法，它被混淆于类推（适用）并被视为有违“罪刑法定”原则的不严谨的法律方法。为此，对类推解释与类推（适用）、作出概念和功能上的严格区分就具有了必要性和紧迫性。究其思维结构而言，类推解释是经由“上位概念”的中介而对待处理法律事实能否涵摄于既有法律概念之下作出推理性解释的法律解释方法。因而，类推解释是建立在上下位概念关系之上，通过概念推理实现解释目标的严格的法律解释方法，是当下法律实践需要的清晰而确定的科学法律方法。

关键词：类推解释；类推（适用）；上位概念；思维结构；应用规则

【智慧法治】

13.人工智能时代的司法权之变

作者：季卫东（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：人工智能反过来超越人类智能扮演上帝角色的奇点正在迫近，在这种背景下，中国司法系统获得了某种后发优势，借助信息技术、互联网、大数据、云计算以及人工智能提高办案效率和透明度，使审理流程发生了广泛而深刻的质变和突变。这对现代法治的制度安排提出了严峻的挑战。在现阶段对法律专家系统软件的设计和运用应该持一种慎之又慎的态度，尤其是在电脑量刑方面更不可急于求成，也没有必要完全排除法官的心证和裁量。司法权的终局性注定了要通过辩论的优胜劣汰机制选择出一个正确的最终解决方案。在这样的现代法治体制面前，大数据、云计算、信息技术、人工智能都只是实现合法正义的辅助手段，切不可本末倒置，这是我们始终应该铭记的一条基本原则。

关键词：人工智能；司法权；司法运营电脑化；法律推理；自由心证

14.人工智能时代的“内忧”“外患”与刑事责任

作者：刘宪权（华东政法大学法律学院）

内容提要：以人工智能产品是否具有辨认能力和控制能力，可以将其划分为弱人工智能产品与强人工智能产品。弱人工智能产品不具有辨认能力和控制能力，仅能在设计和编制的程序范围内实施行为，实现人类设计和编制程序的目的。弱人工智能时代的“外患”在于，人类完全有可能让其为己所用，实现自己的犯罪目的。弱作为犯罪工具，当然无刑事责任的承担可言。强人工智能时代的“内忧”在于，强人工智能产品具有辨认能力和控制能力，能在设计和编制的程序范围外实施危害社会的行为，其具有独立人格和刑事责任能力，可以将其实施的严重危害社会的行为认定为犯罪行为并给予刑罚处罚。强人工智能产品的设计者和使用者未履行预见义务和监督义务，可能承担相应的刑事责任。其可能与自然人责任主体、其他强人工智能产品构成共同犯罪。针对强人工智能产品的犯罪，有必要在刑法中增设删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚种类。

关键词：弱人工智能；强人工智能；独立意志；辨认控制能力；刑事责任

15.网络交易监管的管辖权配置研究

作者：王锡锌（北京大学法学院、教育部国家人文社科重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心）

内容提要：网络交易的整体性、跨区域性等空间特点，以及网络交易信息的平台集中化、电子化等数据特性，对传统上以行为的物理空间位置为联结点而配置地域管辖权的行政监管模式的有效性和效率构成挑战，提出了网络交易监管管辖模式改革的需求。应当根据网络交易的整体性、统一性、信息化等特点，反思传统的属地管辖模式，建立以大型交易平台所在地的专门机关监管的模式，在组织法层面设立专门的、专业化的网络监管机构，赋予其统一的监管管辖权。同时，结合网络交易的特点，充分发挥网络交易平台的作用，促进专门机关和网络交易平台的协同监管。

关键词：网络交易监管；行政管辖；协同管辖；区域合作

【司法改革】

16.司法行政机关的职能定位

作者：陈瑞华（北京大学法学院、教育部长江学者奖励计划特聘教授）

内容提要：司法行政体制改革被纳入整体司法改革的框架之中，这是不可避免的发展趋势。而在实质性第推进司法行政体制改革，首先需要对司法行政机关的职能作出准确的定位。不同于大陆法国家的大司法行政模式，也有别于英美法的司法行政兼理检察业务模式，我国司法行政机关属于一种宏观司法行政管理机关。公检法三机关掌管的诸多“专门性司法行政事务”，正逐渐向“宏观司法行政事务”转化。这些事务可以包括统一法律服务管理职能、生效裁判执行职能以及司法保障职能。未来，司法行政机关在行使上述职能的范围和方式方面，有望发生显著的变化。

关键词：宏观司法行政事务；专门性司法行政事务；统一法律服务体系；生效裁判执行职能；司法保障职能

17.两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督归位

作者：秦前红（武汉大学法学院）

内容提要：法律监督是维护法律完整统一正确实施的国家宪制职能，监督对象应从“法律实施”层面出发而不限于诉讼监督。核心价值不明、规范内涵有误、范畴存在偏差，是阻碍行政检察权能回归的理论困境。以活动“属性”为一级分类标准，围绕“公共行政”展开的行政检察监督和围绕“司法裁判”展开的诉讼监督是构成狭义上法律监督的两个“周延且互斥”的一级下位概念。公权性、外部性、受控性和执行性是“公共行政”的四个关键要素。行政检察监督仍需基于一定限度，即遵循人大制度、程序性控制为主、限于公权领域外部行为、不直接涉及个人和公共法益减损。以“主体”为二级分类标准，行政检察监督是对“多方主体”实施公共行政的控制。行政执法、行政司法、一般行政规范性文件和反腐败执法应接受行政检察监督，监察委调查活动虽有属性之争、但难逃法律监督序列，并涤除行政机关刑侦活动、监所活动和行政诉讼，最终在规制国家公权、构建检察权威和保障公民权利之间寻求价值平衡。行政检察监督可能走向是发挥审查要求提请权协助合宪性审查。

关键词：法律监督；行政检察监督；诉讼监督；公共行政；地方立法

【域外之窗】

18.国际金融危机后十年监管变革考

作者：宋晓燕（上海财经大学法学院）

内容提要：为应对2008国际金融危机，美国、英国、欧盟以及国际金融监管标准制定组织都推出了相应的金融监管改革方案。当时出台的各项举措重在加强金融安全和稳定，并以此支撑全球经济增长。十年间各国以及国际金融监管改革在反思和探索中取得了更进一步发展。这些监管变革呈现出三个明显的特征：在历史的各个阶段，监管变革都是市场主体利益诉求的博弈和权衡；市场本身就是推动监管发展和变革的连续自变量，金融创新永远产生对监管创新的内在需求；在国际层面，主导国际监管标准的制定已成为维护金融竞争力的强劲手段。

关键词：监管变革；多德弗兰克法；监管沙箱；银行业联盟

19.论检察制度发展的“东亚模式”

——兼论对我国检察改革的启示

作者：万毅（四川大学法学院）

内容提要：日本、韩国的检察制度基本是以法、德等欧洲大陆法系国家的检察制度为蓝本构建的。但是，法、德等欧陆国家与地处于儒家文化圈的日本、韩国，在经济、社会尤其是文化传统上毕竟存在着较大的不同，这种国情或区情上的差异，使得日本、韩国检察制度的发展逐渐呈现出自身的某些特色，形成了检察制度发展的“东亚模式”，并具体体现为：强化检察官的侦查权；发展“多检种联合作战”模式；塑造检察官独任制官厅地位。我国与日本地理上相邻、文化上相近。虽然两国在政治、经济体制上有重大差别，但并不影响我们在具体司法制度的设计上向日本学习、借鉴。我国当前正在全面推进司法体制改革，检察体制改革是其中的重要环节，如何构建一个既符合国情，又契合检察制度发展规律、具有一定前瞻性的检察制度，是司法体制改革取得成功的关键。在这一大背景下，以日本检察制度为代表的东亚模式，从其产生、发展的经验过程到具体的制度设计，对于我国当前正在进行的检察制度改革，都极具启发意义和借鉴价值。

关键词：东亚检察模式；检察改革；法律监督；独任制；检察官助理