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《法律科学》2018年第1期要目

1.法治为何失败：迈向全球图景下的法治转型学   

作者：叶竹盛（ 华南理工大学法学院） 

内容提要：二战以来，当全世界过半数国家在政治发展与经济繁荣上取得重大成就之时，却只有少数国家能够跨过法治的及格线。全球图景下，为何许多国家和地区的法治转型流于失败？为什么相对于民主转型研究，法治转型的研究相对较稀薄？应当像研究民主一样研究法治，对法治的概念谱系进行类型化分析，使法治的概念内涵在经验分析的能力方面得到充实，进而联结法治转型的经验形象和经过拓展后的法治概念谱系，对不同国家的法治状况进行更为全面、细致和合理的类型化分类，然后在此基础上探究“法治失败”为何成为了法治转型的“主旋律”，并通过各种层面的法治转型比较研究，努力寻求和建构可以描述、解释和回应当前法治转型僵局的一般性理论。

关键词：法治转型；法治失败；类型学；合法性

2.法条主义如何穿越错综复杂

作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：长期以来，人们对于法条主义存在诸多偏见甚至误解。学界对它的批评也一直不绝于耳，这在很大程度上制约了其应有作用的发挥。通过发掘法条主义之司法定向的重要属性，我们可以从新的视角更加全面、客观、准确地审视它，并回应一些常见的批评。法条主义尽管有其内在的限度，但作为一种基础性的法律适用方法，它具有一个弹性的、多元的和动态的内在结构。它不仅能够容许争议，而且容许法官运用实质性的解释和价值判断来澄清争议，从而推动自身的不断发展和裁判纠纷的解决。在维护以依法裁判为取向的形式法治的同时，更重要的是它还能应对日益复杂、疑难的司法实践。

关键词：法条主义； 疑难案件； 依法裁判； 司法的复杂性； 价值判断

3.国家建构视角下的中国司法

——以国家能力为核心

作者：郑智航（山东大学法学院）

内容提要：国家建构主要围绕国家能力的提升来展开，而国家能力理论包括国家与社会的治理性相互依赖和国家机构之间协调和沟通两个基本理论框架。国家与社会的治理性相互依赖框架强调应当将司法嵌入社会系统中，推动国家与社会关系的正和博弈。国家机构之间协调和沟通框架强调中国司法必须既能克服“条条”分割引起的法律和政策传递失真，又能克服多部门之间因“块块”分割而引起的合作困境。提升中国司法能力，应当将法院嵌入国家与社会的互动关系中，并能够有效地促进社会进步。为了解决司法失真和合作困境问题，需要进一步加强党对司法工作的协调和沟通能力，优化审判权配置、科学定位四级法院的基本职能，增强块块中以各个部门的信任、合作和整合为基础的多属性治理能力。

关键词：国家建构； 国家能力； 司法系统； 治理性相互依赖；条块关系

4.中华法系之法律教育考

——以古代中国的律学教育与日本的明法科为中心

作者：何勤华；袁也（华东政法大学法律文明史研究院）

内容提要：中华法系之法律教育，承继两汉魏晋南北朝之律学的传统，至唐代，法律教育被糅入科举制之中，并传播至古代日本、朝鲜和越南等地。这一教育形态，在中日两国表现为官方教育中的明法科。受法和法学在国家治理中的地位不高之现实环境的影响，明法科的教育，并未一直受到统治者的重视，其规模比较狭小，入学条件严格，学习内容繁重，考试制度苛刻，且时断时续。在中国，元代以后，就没有了官方的明法科，只有民间的幕府律学教育。虽然如此，中日两国的律学（明法）博士尽心施教，明法学生勤奋学习，不仅为当时国家的立法、司法事业进步尽了努力，也为中华法系的传承做出了巨大的贡献。

关键词：中华法系； 法律教育； 明法科； 法律史； 比较法

5.诠释“国家所有”宪法意涵的二元视角

作者：韩秀义（辽宁师范大学法学院）

内容提要：若要对“国家所有”的意涵做出宪法解释学意义上的诠释，最为重要的是细致解读和提炼中国宪法典的制度特质。从“国体”、“政体”和“宪法权利”这三个核心概念出发，或可认为“二元性”是中国宪法制度的显著特点。由此，便可以“二元性”作为解释“国家所有”宪法意涵的视角与方法。在静态层面，“归属—利用”就是“国家所有”的宪法意涵；在动态层面，“分配”和“赋权”就是“国家所有”的宪法意涵。以此为基础，“城市的土地属于国家所有”这一条款亦能得到一种综合性的宪法解释。

关键词：国家所有； 宪法意涵； 二元视角

6.错误二元模式的罗马法教义及现代继受

作者：赵毅（苏州大学王健法学院）

内容提要：现今我国错误立法一元模式与二元模式之争，反映的实为罗马法契约错误与遗嘱错误沿袭至今之不同制度脉络。“罗马法错误制度为一元模式说”与“萨维尼开创错误二元模式说”皆不确实。早于萨维尼的发现，罗马人在遗嘱领域已经提炼了错误二元模式之法教义：动机错误与表示错误之分客观存在，两者皆非绝对受救济或不受救济。在动机错误无碍的原则下，又有众多基于个案利益衡量形成的例外。表示错误也不是都影响遗嘱效力，只有人之同一性错误、物之同一性错误和数量错误才是重要错误。在当代中国法，错误二元模式仍然可以透过解释论或者在民法典继承编中新立遗嘱错误制度获得再生，错误一元论与二元论也存在统合可能。

关键词：动机错误； 表示错误； 罗马法； 遗嘱

7.从政府中心规制到社会共治：互联网金融治理的新视野

作者：潘静（中国应用法学研究所）

内容提要：互联网金融平台违法行为的事前预防、事中威慑是有效保护数以千万计互联网金融出借人利益、控制金融风险的关键所在。目前在“政府中心规制”模式下，试图运用“重典治乱”的监管逻辑虽然在一定程度上可以整治违法行为，但预防与威慑效果不佳，互联网金融亟需新的社会治理范式。“社会共治”方式从自我约束、合约约束、社会约束、组织约束和法律规制五方面切入，以促进违法信息高速有效流动为进路，通过矫正政府规制理念、嵌入式自我约束、有效市场约束和声誉机制，在法治框架下构建多元主体协商-博弈-妥协-合作的共同治理平台，以实现有效防范和共同抵制违法行为，积极探索防控金融风险的社会治理之道。

关键词：政府中心规制； 社会共治； 互联网金融

8.网络服务提供者知识产权注意义务的设定

作者：司晓（腾讯研究院）

内容提要：网络服务提供者在网络社会交往中负有一定注意义务以维持网络环境中的知识产权秩序，但该注意义务不能被一般和笼统地确定，而需要视具体情况综合考虑“网络服务类型”、“行为类型”以及“权利客体类型”等因子设定。在网络服务类型因子中，网络服务提供者对内容的识别和控制能力越强，其注意义务就越高；在行为类型因子中，直接获得经济利益将会导致网络服务提供者注意义务升高，设置榜单以及选择、编辑、推荐、修改等行为中，“人为干预”因素的多少决定了网络服务提供者注意义务的高低；在权利客体类型因子中，以网络服务提供者对权利客体侵权的判断难度为标准，网络服务提供者面对著作权、商标权以及专利权等不同难度的侵权判断时具有不同的注意义务，难度越高则注意义务则越低，反之则注意义务越高。为了公平、合理地界定网络服务提供者的注意义务，明确网络服务提供者的主观过错，实践中可以综合运用“网络服务提供者的注意义务=服务类型*行为类型*权利客体”这一公式，充分考虑各种影响网络服务提供者知识产权注意义务设定的因子。

关键词：网络服务提供者； 注意义务； 识别控制能力； 服务类型； 行为类型

9.互联网股权众筹的刑法规制问题论纲

作者：阴建峰；刘雪丹（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：尽管互联网股权众筹具有重大的创新价值，但这一新型融资模式却天然地蕴含着刑事风险。股权众筹异化现象可谓当下行业乱象的集中写照，其极端者就可能触犯刑法，构成相应的犯罪。面对互联网股权众筹中的严重异化行为，我国现行刑法规范并非束手无策，基本都能以相应的条款给予规制。刑法的规制只能聚焦于股权众筹异化行为，不能损及新兴的互联网股权众筹行业。但从实然层面看，现行刑法规范却在某种程度上存在偏离标靶的情况，已或多或少地影响到了互联网股权众筹业的发展。为此，有必要将众筹异化行为从互联网股权众筹中剥离出来，并本着谦抑性原则将刑法作为规制股权众筹异化行为的最后手段，强化行政法、经济法等前置性部门法与刑法的协调与衔接，为互联网股权众筹的发展提供必要的缓冲地带。

关键词：互联网股权众筹； 异化行为； 刑法规制； 谦抑性原则

10.科技发展、治理挑战与刑法变革

作者：叶良芳（浙江大学光华法学院）

内容提要：网络空间的虚拟性只是一种技术表现，就其社会功效而言，却始终具有现实性，因而对网络空间发生的行为具有法律规制的必要性。网络犯罪的特质在于全部或部分实行行为发生于网络空间；对于网络犯罪行为的刑法规制，应当在对其正确分类的基础上，比照传统罪名分别采取并入适用和创设新罪的不同策略。在动用刑法惩治网络不法行为时，仍应当坚持侵害原则和谦抑原则，反对重刑主义，对有利于生产力发展的“过时”罪名应予除罪化。网络犯罪给社会治理的挑战不仅限于刑事立法领域，还包括刑事执法、犯罪治理等领域，因而应当倡导刑事一体化理念，推行协同共治的治理模式。

关键词：虚拟空间； 技术进步； 网络犯罪； 重刑主义； 协同共治

11.《民法总则》规定的虚假民事法律行为的法律适用

作者：杨立新（天津大学法学院）

内容提要：《民法总则》第146条第1款是我国民法第一次规定虚假民事法律行为效力的规范，确立了行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效的规则。虚假民事法律行为是指行为人与相对人相互通谋，以虚假的意思表示所实施的民事法律行为。其特点：一是虚假民事法律行为的行为人有双方当事人，二是虚假民事法律行为须双方当事人进行通谋，三是虚假民事法律行为不应包含隐藏他项真实的民事法律行为。其构成要件是：行为人须有两方以上的表意人，双方当事人所表达的意思并非当事人的真意，双方当事人对虚假的意思表示的表达须有通谋。当事人从事虚假民事行为往往是为了欺骗第三人，故虚假民事法律行为的法律后果是无效，但是不得对抗善意第三人。

关键词：民法总则； 虚假行为； 通谋； 无效； 法律适用

12.论中国式“好人法”面临的困境及其解决路径

——兼论《民法总则》第184条的理解与适用

作者：王道发（中国人民大学法学院）

内容提要：在传统理论上，“好人”的救助行为受民法的无因管理制度调整，如果救助人由于重大过失给受助人造成损害应当承担民事责任。随着现实中“好人被讹”以及“见死不救”现象的频繁发生，《民法总则》单独规定了“好人法”与无因管理制度作出分离，救助人不再承担重大过失责任。这是民事立法上的重大创新，具有积极的时代意义。在尊重立法原意的同时，也应当准确理解救助行为的本质，并应当引入比例原则，在适用中平衡好救助人与受助人之间基于救助行为产生的利益关系。这对于完成整个民法典的编撰具有重大的理论和实践意义。

关键词：好人法； 重大过失； 善意； 比例原则

13.论侵害未成年人性自主决定权的特别时效制度

——评《中华人民共和国民法总则》第191条

作者：吴奕锋（北京大学法学院）

内容提要：《民法总则》第191条确立了未成年人性自主决定权受到侵害情形的特殊诉讼时效中止规则。但对未成年人性侵害这个问题，还需要作三个方面的解释工作：首先，第191条应放置在侵权责任法体系中考虑，“性侵害”做“侵害性自主决定权”解释；其次，第191条存在法律漏洞，未将加害人是家庭共同生活成员等情形纳入考量，这些情形应当解释为《民法总则》第194条第1款第4项规定，“权利人被义务人或者其他人控制”，得以适用的情形；再次，依据第191条的立法考量，根据事物的本质，性侵害未成年人所导致的特别心理障碍问题也应在时效上予以特别对待，纳入《民法总则》第194条第1款第5项，“其他导致权利人不能行使请求权的障碍”，构成诉讼时效的中止事由。

关键词：诉讼时效；未成年人；性侵害；性自主决定权

14.我国保险法告知义务“全有全无模式”之批判与制度改革选择

作者：王家骏（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：从法史学和保险学的角度分析，可以发现我国保险法违反告知义务制度效果上所采取的“全有全无模式”属于早期保险经营技术与保险法理论落后的产物，该模式忽视了危险评估与保险费间渐进式的计算方式，使投保方承担了不合理的不利后果，为保险人不当获利留下了空间，其负面效果日渐凸显。虽然晚近以来该模式经历了主客观两方面的局部修正以平衡保险合同各方当事人的利益，但在效果上仍无法同对价平衡原则相契合，难以从根本上改变“全有全无模式”的固有缺陷。在未来的改革上，《保险法》应当弃用“全有全无模式”，改而采用与对价平衡原则更为契合的“对应调整模式”。

关键词：告知义务； 全有全无模式； 对价平衡原则； 对应调整模式

15.比较法视阈下的一般反避税规则再造

作者：欧阳天健（华东政法大学研究生教育院） 

内容提要：我国2008年正式实施的《企业所得税法》及此后的一系列法律规范中正式确立一般反避税规则制度。但该制度的运行还存在诸多问题。一是一般反避税规则的核心要素不明，究竟是以经济实质原则为准还是以商业目的原则为准，抑或是二者需同时满足，我国税法未能做出明确规定。二是我国一般反避税规则法律规定较为原则，可操作性差，其解释权为行政机关所掌握。行政机关以国库主义立场解释税法，成为实际的一般反避税规则制造者，有侵害纳税人权益之虞。借鉴域外经验，我国一般反避税规则应做如下完善。在实体上应确定以经济实质原则为唯一判断的“一元标准”。情况特殊时，纳税人可以主观要件——合理商业目的为豁免理由，但应建立严格程序标准并明确举证责任分配规则。在法律渊源上，除完善一般反避税立法外，还应充分发挥司法机关解释税法的职能，以指导性案例和司法解释为发展路径，限制行政机关的恣意解释。

关键词：一般反避税； 经济实质原则； 商业利益； 司法参与

16.调解检察监督若干争议问题之再思考

作者：王杏飞 （西南政法大学高等研究院）

内容提要：2012年修订《民事诉讼法》时新增了对调解书的检察监督，即在第208条规定检察机关发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉；对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权提出检察建议。这一规定就能否对调解进行检察监督作出了明确的回答，终结了“能否监督”的争议，但“如何监督”尚未解决，学理上对这一规定存在多种解读，实务中法院与检察院的观点与做法也时有抵牾。在梳理调解检察监督的法检冲突、学理争议的基础上，以检察机关依法履行法定监督职责为基点，围绕调解检察监督的对象是调解还是调解书，监督的目的是维护国家利益、社会公共利益等“两益”还是所有合法权益，以及调解检察监督的案件范围等重大争议问题，从程序与实体相结合的视角展开分析。

关键词：诉讼调解； 调解书； 检察监督； 国家利益； 社会公共利益； 合法权益

17.从“侦查权”到“审查权”——我国刑事预审制度改革的一种进路

作者：洪浩（武汉大学法学院）

内容提要：我国的刑事预审通常是指公安等侦查机关的专门人员，依法对犯罪嫌疑人进行讯问和调查，以查明案件全部事实真相，决定是否移送审查起诉或者作出其他决定的侦查活动。这与域外的刑事预审制度中强调对涉案人身自由、财产的审查和刑事案件的分流等功能的制度设计有着原则的区别。1996年《刑事诉讼法》第一次修订时，在保留公安机关刑事案件预审权的基础上，确立了“预侦一体”的侦查制度。2012年《刑事诉讼法》修订中继续确认了公安机关预审职权，未对预审工作机制作出调整。然而，我国现行刑事诉讼制度安排中的“预侦一体”的模式湮灭了我国传统制度设计中的预审功能，与域外的预审制度的设计也相去甚远。改革我国的刑事预审制度，以重构我国刑事审前程序，对落实中央提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”之精神，具有积极意义。

关键词：侦查权； 审查权； “预侦一体”； 预审制度改革

18.服刑人员生育权论要

作者：李玉娥；栗志杰（中央司法警官学院）

内容提要：监狱服刑人员的生育权具有合宪性、正当性的一般属性和行使受限性的特殊属性。在我国当前的监狱行刑实践中，由于行刑理念滞后、相应规范缺位、异地关押限制、社会支持体系乏力等，致使当前服刑人员生育权实际“冰封”于监狱高墙之内。借鉴国外行刑社会化改革经验，我国应当坚持最低限度限制、平等、与儿童福祉保障并行原则，通过完善相关法制、推动行刑社会化进程和健全社会支持机制，保障服刑人员生育权的实现路径。

关键词：服刑人员； 生育权； 法制保障； 社会支持

19.法无规定时正当程序原则之适用

作者：杨登峰（南京师范大学法学院）

内容提要：当成文法规定的程序与正当程序原则的要求有差距时，应按正当程序原则的要求补充相关程序，这已是我国法律界的普遍看法。但在什么范围以及在何种情形下补充怎样的程序，我国法律界没有确立一个清晰的范围或判断标准。从英美国家的法律实践来看，正当程序原则所保护的权益范围应限于“自由权”和“合法期待利益”两个方面。在此范围内，可借鉴美国的经验并基于补充适用权的裁量性，应用比例原则来确定该当补充的程序形式，具体可从以下方面来考虑：成文法规定的程序是否足以保护人民的实体权益；适用较复杂程序是否比适用简单程序更有助于防范行政错误的发生；补充程序的行政成本是否与所维护的个人权益均衡。

关键词：正当程序原则； 成文法程序； 听证程序