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引言

2017年7月，哈佛大学肯尼迪学院（Harvard Kennedy School）贝尔弗科学与国际事务中心（Belfer Center for Science and International Affairs）的博士后研究员安妮·E·布斯蒂德（Anne E. Boustead）发表《外国情报监听法案702条款如何改革?》一文。2008年《外国情报监听法》（FISA）修正案的第702节，是一种强有力的监听工具，它授权美国政府机构监听外国人，以收集反恐情报，在国会不重新授权的情况下，这一条将于2017年12月31日到期。这篇论文有两个目的：简明扼要地描述各机构是如何在第702节下获取信息的；并通过审视重新授权这项立法时所面临的核心问题，为立法者和其工作人员提供指导。

一、702节概述

根据第702节，政府机构可以获得司法批准，在不为每个人或设备单独寻求特别授权的情况下，执行监听项目。对应的，各机构制定了选择监听目标的程序，并对被提及的美国人的信息或偶然捕获的美国人对话进行保护。尽管第702节旨在收集外国人的通讯信息，但美国人的通讯信息也不可避免地被收集了，因此政府机构可以（也确实）查询数据库，这些数据库包含了偶然收集的有关美国人的702节数据。“目标”和“最小化”程序都是确保第702节程序不成为绕过保护美国人的法律的手段。

尽管有广泛的证据表明，第702节监听提供了至关重要的国家安全信息，但也有重大的担忧，即管理这种监听的监管制度不足以解决重要的隐私问题。如果这些问题在第702节的重新授权辩论中没有得到解决，国会将错过制定监听政策、确保国家安全和个人隐私的一个重要机会。如下图所示，其中每一个政策问题都可以通过国会解决，同时最大程度地保护个人隐私和国家安全。

二、使用第702节获取外国情报信息

首先，行政分支机构制定政策，确保702节监听符合宪法和法规要求。在702节下进行的监听受到三组限制：法条限制、目标流程、最小化流程，且司法部长（AG）和国家情报总监（DNI）负责制定政策，并确保遵守这些限制。它还必须遵守法规文本所规定的一套限制，并符合行政分支机构制定的目标和最小化要求。下文的表1总结了这些限制。

表1：第702节监听使用管理流程

在政府获得FISC批准后，它就可以开始进行监听。根据现行的目标准则，第702节监听权不得用于不加区分地获取信息。更确切地说，美国国家安全局会从一个特定的个人或通信标识（如电话号码或电子邮件地址）信息开始，判断这个人不是美国人，且其通信是否可能提供外国情报信息。被获取信息的个人就被称为“目标（target）”；通信标识符被称为“选择器（selectors）”，因为它们被用于选择政府收集的特定通信。第702节不允许政府根据特定的词语或词组来选择收集的通讯。选择器必须为特定的通信标识符，且“不可以为关键字（比如‘炸弹’或‘攻击’），或目标人员的名字（‘奥萨马·本·拉登’）。”

在美国国家安全局指定好任务所需的某一选择器后，AG和DNI会撰写指令，要求电子通信提供商向政府提供与该选择器相关的信息，或协助政府直接获取关于该选择器的信息，并保存好与该数据收集相关的记录。这一指令将提交给任何相关的电子通信提供商，数据收集会由联邦调查局数据拦截技术组（DITU）正式处理。从电子通信提供商那里获得信息的方法有两种：棱镜（PRISM）收集或上游（upstream）收集。如下表所述，这两种方法有几个关键的不同点。上游收集可以用来获取所有提及任务选择器的传输，而不仅仅是那些由选择器作为发送或接受者的传输。被称为“关于（about）”收集，这种数据收集方法对美国人信息的保护构成了重大挑战，因为它会收集两名美国人之间对任务选择器的讨论信息。鉴于这些挑战，美国国家安全局最近停止了上游收集。然而，关于收集在技术上仍是可行的，而且很有可能收集到有价值的信息。

表2：棱镜和上游数据收集的对比

当美国国家安全局通过棱镜或上游数据收集项目获取信息时，他们会定期检查，以“发现被确定为目标的人是否进入了美国境内，而在其被确定为目标之时，有充分理由相信目标位于美国境外。”如果这些检查表明目标已经进入美国，那么收集就会终止，这一事件将被报道给AG和国家情报总监办公室（ODNI）内的部门。

三、重新授权时需要解决的问题

由于702节在保护国家安全上独特而重要的作用，国会很有可能对其重新授权。再授权将使政府得以继续访问这一高价值的反恐工具，702节已被情报部门的领导人形容为“可以提供其他方法无法获得的关键外国情报。”如果再授权失败，尽管政府可以通过其他的法律继续进行监听，缺乏702节提供的明确法定权限，可能会同时抑制重要政府监听并侵蚀美国人的隐私。

然而，如果国会重新授权，它可能会修订第702节。这些修正案可以采取多种形式，这一分析被总结在下面的表3中。

表3：对第702节修正案可能性的分析

四、结论

在即将进行的重新授权辩论中，要修订702节，国会有几个选择。由于这些选择可能会不同程度地影响人们对关键政策的担忧，国会现在面临的任务是权衡这些选择中的利弊，特别是它们对隐私和国家安全的潜在影响。然而，虽然隐私和国家安全有时被认为是相互冲突的，但监听法律的最终目标是确保两者都受到保护。正如在最近的众议院司法委员会第702节会议上，议员古德拉特所说：“强大而有效的国家安全工具，如第702节，与公民自由可以而且必须共存。”

因此，国会可以——也应该——优先考虑同时保护安全和隐私的选择。例如，当决定是否进一步规范政府使用美国人标识符查询702节数据时，国会可以通过建立相对较低的FISC批准审查标准，减少修正案对政府机构的负担：要求政府证明它们很可能获得相关信息，而不是根据更严格的合理根据（probable cause）标准。然而，较低的举证负担会减少——尽管不是消除——FISC审查涉及美国人标识符查询而产生的隐私保护。此外，国会可以通过制定一种精简程序，使政府可以更容易的获得FISC对其使用美国人标识符查询的批准，以减少新政策对政府的负担。降低获得FISC批准的实际障碍，并不会降低这些障碍的法律影响：在要求政府展示高水平的证据以获得信息的同时，证明的过程可以做到尽可能的简单直接。这样的选择将同时促进隐私和安全。

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编译 | 韩晓涵  编辑 | 赵闪

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