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本专题内容是在2017年8月“上海大数据治理沙龙”专家发言稿基础上整理汇编而成。此为专题第二篇文章《从服务链的角度看腾讯华为数据之争》。

2017年，中国接入互联网已经是第22个年头了。上一年度的企业调查显示（NewVantagePartners，2016），62.5%的公司至少有一个大数据项目投入生产，只有5.4%的公司没有大数据应用计划，或者是没有正在进行的大数据项目。虽然企业应该如何应用大数据还没有一个清楚的答案，Gartner公司（高德纳）仍然把智能应用（数据驱动的互联网应用）列在了2017年十大战略技术趋势的第二位。在这一年里，毫无征兆的，继顺丰菜鸟之后、腾讯华为擦枪走火，互联网巨头间的“数据战争”引起业内外的广泛关注。

一、事件缘起

最先报道此事的《华尔街日报》在8月初的文章中说，华为发布的荣耀magic手机，尝试人工智能应用（智能应用、数据驱动的互联网应用），根据微信用户聊天内容自动加载地址、天气、时间等信息；也可在通话、购物时提示相关服务信息。对此，腾讯公司指出，华为不仅在获取腾讯的数据，还侵犯了微信用户的隐私。华为方面则认为，“所有的数据都应该属于用户，而并非腾讯或者荣耀magic，荣耀magic获取的数据都经过了用户授权”。腾讯和华为双方则相持不下，腾讯方面已要求有关部门出面解决此事，工业和信息化部尚未对此事作出回应。

二、事件分析

1.华为方面没有明显的法律漏洞

在腾讯华为数据争议之前，有两宗代表性的数据诉讼。在新浪诉脉脉案中，脉脉作为一款基于移动端的人脉社交应用软件，在其用户注册时向“脉脉”上传个人手机通讯录联系人。脉脉使用注册用户手机通讯录联系人与微博用户的对应关系，通过微博合作的OPENAPI获取微博用户信息。然而，由于手机通讯录存在大量非脉脉注册用户，在未经用户授权的情况下，脉脉获取了微博用户信息并进行展示，且获取和展示范围超出脉脉与微博《开发者协议》明确规定的范围。法院判定脉脉败诉，并指出网络平台提供方可以就他人未经许可擅自使用其经过用户同意收集并使用的用户数据信息主张权利。在大众点评诉百度案中，百度地图和百度知道产品中大量使用爬取自大众点评网的商户评价信息。法院判定百度公司行为构成不正当竞争，并指出点大众点评网的用户点评信息是其核心竞争资源，大众点评网为此花费了很大的成本，百度公司在其产品中使用大众点评网信息的数量、比例及使用方式，已对大众点评网的相关服务构成实质性替代。然而，腾讯华为数据争议与上诉两案不同，没有违背现行法律或监管政策的硬伤，具有典型代表意义。

首先，腾讯公司副总裁丁珂在接受《新京报》采访时提到，微信的价值导向是从来不会涉及用户相互聊天，不会读取、分析用户的聊天记录，即微信没有请求用户同意收集并使用用户聊天内容，因此微信无法对用户聊天内容进行 “经过用户同意收集并使用的用户数据信息主张权利”。同时，微信也没有开展基于用户聊天内容的数据服务。不正当竞争行为，是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。华为基于微信用户聊天内容的数据服务没有对微信相关服务构成实质性替代，不适用于反不正当竞争法。另一方面，微信作为OTT通信服务，是由腾讯公司、电信运营商、手机输入法、手机存储等多个服务主体共同完成的，华为是微信OTT通信服务的组成部分，适用非法获取计算机信息系统数据罪也较难以令人信服。腾讯华为数据争议的实质是，用户在线服务链的后端（支撑服务机构）绕过主服务提供商（用户触点企业）通过用户授权方式获得与主服务提供商同等数据开发权力。

2.华为的战略意图

今天，互联网流量基本汇聚在阿里巴巴、百度、腾讯、京东等互联网巨头手中。在后互联网时代（大数据时代），“流量-服务”的互联网变现模式拓展为“流量-数据”变现，以及“流量-数据-新产品/服务”变现并形成新的数据回流。随着物联网的进一步普及应用，在用户授权的前提下，不具备流量优势的硬件厂商存在与互联网企业获得同等数据开发权的可能性。多年来，华为一直在互联网领域布局和探索，但是效果不佳。Magic手机背后，是华为六年多来精心布局、进军互联网领域的战略尝试。根据媒体报道，作为华为“2012实验室”战略级别项目，华为公司总共调集了几百人的团队，用了4年时间才真正将这款手机推向市场，总投入可能接近1亿美元。除了微信之外，QQ和腾讯新闻同样会受Magic手机的MagicLive操作系统识别扫描生成基于内容信息的服务，对基于互联网服务入口和用户流量的腾讯构成了战略威胁。

3.华为数据获取行为的瑕疵

腾讯华为数据争议，不仅超出用户数据与隐私的范畴，也可能影响到互联网商业模式的整体格局。

从在线服务链看，虽然华为获得了宽泛的用户授权，但其手机存储服务是作为一项支撑性服务依附于微信主服务之上的。换而言之，没有腾讯付出巨大成本运营的微信服务，华为是无法获取用户聊天内容的。大数据的一个典型特征是，同一份数据可以在不同的领域产生商业价值（非竞争性领域），而现有的反不正当竞争法无法对非竞争性行为进行调整（实质性损害难以估算）。另一方面，互联网主服务商通过提供免费服务（或廉价服务）以对价方式应享有原始数据的部分权利，支撑性服务商与互联网主服务商享有同等权利有违市场经济公平原则。

从个人信息保护看，华为数据采集行为不符合用户期望并存在瑕疵。首先，OTT通信内容作为交互性信息，其通讯主体可能涵盖华为机主和非华为机主，华为Magic手机的授权显然是不完整的。第二，宽泛授权虽然符合“告知-同意”框架，却不符合“知情-同意”的用户期望。信任是数字经济发展的基础，腾讯为将微信打造成为公众信任的私密性沟通工具，承诺不对“点对点”信息进行收集和分析。而华为的宽泛授权打破了这种心理契约和用户信任，可能在用户不知情的情况下，对包含身份证号、账号密码、银行卡号甚至重大疾病等高度敏感信息的微信聊天记录进行开发利用。Accenture（埃森哲）《Guarding and Growing Personal Data Value》报告指出，调查对象中有79%的受访者认为，他们公司的客户更加意识到数据隐私；67%的客户认为他们的客户正在采取措施保护隐私（通过更频繁地更改密码和选择停用某些服务）。此外，许多客户将避免使用不保护其隐私的企业产品/服务。数据共享只有在有关组织获得客户信任的情况下才能取得成功。宽泛、不透明和不公开的数据利用行为将冒着凶猛的用户反弹风险，并最终失去获得消费者信任的竞争优势。

三、事件启示

数据的价值在当今社会越来越重要，但隐私保护、数据权利、数据开发的边界越来越难定义。某种程度上，腾讯华为数据争议超越了以往的数据法律诉讼实践，涉及到在线服务产业链、多方数据权益、合理期望与隐私保护、数据非竞争性领域价值实现等一系列棘手的问题，无疑具有标志性的意义。从长远来看，万物互联的时代刚刚起步，各种商业模式还在探索和发展之中，暴露的问题还不彻底，解决问题的新方法、新手段也还在酝酿之中。为了获得智能时代的竞争优势，互联网时代包括手机在内的硬件厂商和App服务商从没有直接竞争关系转向对数据的激烈争夺。因为手机厂商不想只做一个硬件，App开发者也不想只是提供一种功能。打通系统内各个App的数据孤岛，实现“应用调用应用”的功能协同，不仅是华为构建数据生态的尝试，也是微信App内嵌服务的努力方向。

在大数据时代，硬盘/存储设备、键盘、手机、路由器、服务器、输入法、操作系统、APP、通信管道、CDN，在线服务产业链的每一个环节都具备采集和与第三方共享用户数据的能力，缺乏数据伦理将打开潘多拉之盒。虽然各界对于个人信息应给予法律保护已达成共识，但对于其内容、范围、方式和落地实施等仍有分歧。对个人信息的充分保护与利用，有赖于将来完整的信息保护法律体系的建立以及数据安全生态的形成。

编辑 | 张钰莹

作者

张敏翀 

上海数据交易中心副总经理