国浩视点 | 对《民法典》保证合同与担保法及其司法解释的比较评析
相较于《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）中关于保证合同的规定，《民法典》作出了六大变更，第一，对于保证合同的性质、范围、内容与形式，《民法典》不仅明确了保证合同的从属性及其例外，扩大了保证合同意思自治的范围，还对保证合同的内容与形式在结合《民法典》上下文的规定的基础上，作出了相应的删减，以避免冗余；第二，针对保证人，《民法典》对不得担任保证人的措辞进行了修改；第三，针对保证方式，《民法典》修改常态保证的方式为一般保证，细化了一般保证先诉抗辩权的例外情形，并对最高额保证参照适用最高额抵押的规则作出明确；第四，对于保证期间与诉讼时效，《民法典》对没有约定保证期间或者保证期间约定不明确的，统一规定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，此外，《民法典》亦完善了一般保证诉讼时效的起算时间；第五，《民法典》明确了债权变更、转让与债务转移对保证责任的影响；第六，《民法典》细化了对保证人追偿权的规定，并新增了保证人对债权人所享有的抗辩权的规定。总体而言，《民法典》对保证合同相关的规定，相较于《担保法》及其司法解释而言，更为系统，也更加细化，使得实务中更具操作性，本文将在对比研究《民法典》与《担保法》及其司法解释的规定的基础上，对前述六项变更予以分析评述。
一、保证合同
(一) 保证合同的性质与范围
1. 变化要点一：保证合同的从属性及其例外
相较于《担保法》第5条，《民法典》第682条对于保证合同的从属性，增加了“法律另有规定的除外”的表述，明确了独立保函系保证合同从属性的例外的情形。对此，可结合《九民纪要》第54条予以理解：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”值得注意的是，根据《九民纪要》的规定，此处的“认定无效”适用“无效法律行为的转换”的原理——认定无效的是当事人之间对担保独立性的约定，而非当事人之间对于担保的约定。
2. 变化要点二：保证合同意思自治的范围
相较于《担保法》第6条，《民法典》第681条明确了保证合同的目的是为保障债权的实现，并增加了担保债权实现的条件——除了当债务人不履行到期债务之外，还包括当事人约定的情形，扩展了保证合同意思自治的范围。
总结来说，结合《民法典》第388条的规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同”，保证合同具有从属性，系依附于主合同的从合同，但在实务中需注意银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函的例外。保证合同具有补充性，是为督促债务人对债务的履行，以债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形为生效要件，并具有人身性，存在于债权人和保证人之间，以保证人的信誉为基础。
(二) 保证合同的内容和形式
1. 变更要点一：保证合同的内容
《民法典》第684条对保证合同的内容的规定删去了《担保法》第15条的规定中的“保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”，这是因为合同当事方全部同意时，合同条款均可补正，因此《民法典》删去此句规定，避免赘述。
2. 变更要点二：保证合同的形式
从《民法典》第685条的规定中可见，目前，保证合同的形式可分为：(1) 单独的书面保证合同；(2) 保证条款，必须在合同当事人中列明保证人，并需保证人签章；(3) 保函（保证书）：第三人单方以书面形式向债权人作出保证，并要求债权人接收，且不提出异议。其中并未涉及《担保法司法解释》第22条第2款中规定的，在没有保证条款的前提下，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章时的保证合同的效力。
然而，司法实践中，在缺乏保证条款的情形下，保证人在主债权债务合同上以保证人的身份签字或者盖章以表明保证人身份的保证推定案例较为常见。从（2018）最高法民再294号的判决中可见，在没有保证条款的前提下，比以保证人身份签字这一形式更为重要的，是签约时各方当事人实质上是否有承担保证责任的真实意思表示。由于《民法典》对相关的保证合同的形式进行了删改，包括对承担保证责任的真实意思表示等在内的判断标准，尚有待未来的裁判予以明确，需在实务中予以高度关注。
二、保证人
(一) 变化要点：不得担任保证人的范围
相较于《担保法》及其司法解释的规定，《民法典》对不得担任保证人的措辞进行了修改，并删除了对企业法人的分支机构及职能部门提供担保的限制性规定。根据《民法典》的规定，不得担任保证人的范围为机关法人、以公益为目的的非营利法人和非法人组织。所谓非营利法人，《民法典》第87条规定：非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。由此可见，一定程度上，《民法典》囊括了《担保法》及其司法解释中规定的不得担任保证人的范围。
(二) 实务分析
1. 最高院（2017）最高法民终297号：以公益为目的的非营利性民办学校提供的保证担保无效
2. 江苏省高级人民法院（2017）苏民申3209号：营利性民办医院提供的保证担保有效
3. 针对企业法人的分支机构及职能部门提供担保的问题
(1)《民法典》之前的冲突案例：关于商业银行分支机构在未经“具体授权”的情况下对外提供的担保是否有效的问题
最高人民法院在(2016)最高法民终221号“刘森林、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行保证合同纠纷案”中对该问题持肯定态度，认为：第一，从担保授权的类型看，工行鹰潭分行的担保业务在工商总行的授权范围内，二审中工行鹰潭分行也未举证其每笔保函业务均需取得工商总行的具体授权，应认为工行鹰潭分行已取得工商总行的概括授权；第二，从担保授权的性质看，商业银行因相关业务需要进行的上级银行书面批准和内部授权，属于银行上下级之间的业务监督和内部授权，本质上是银行内部管理和风险防控，并不影响其对外民事行为的法律效力。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道和应该知道其超越权限的以外，该代表行为有效。作为担保受益人，刘森林判断工行鹰潭分行是否具有担保业务范围，只能根据其营业范围，不可能知道其内部是否授权或经过批准，工行鹰潭分行以内部未予审批否定担保合同效力，依法无据；第三，从法律及司法解释规定看，担保法第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效”。该规定的所谓授权应包括具体授权和概括授权，一审法院认为仅包括具体授权，并据此认定工行鹰潭分行出具的银行保函无效，属适用法律错误；第四，从银行保函的发展趋势看，随着金融业的发展，本案所涉银行保函具有独立担保性质，不仅不为法律和行政法规的强制性规定所禁止，而且已逐渐得到法律及司法解释的认可和支持，也成为商业银行扩展业务的领域之一。据此，本案所涉银行保函依法有效。
但是，在(2016) 最高法民申2412号“吕新华、中国农业发展银行临邑县支行民间借贷纠纷案”中，最高院认为：关于担保条款的效力问题。根据《担保法司法解释》第十七条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”的规定，农发行临邑支行作为中国农业发展银行的分支机构，在本案中为奇力公司的借款向吕新华提供担保而未获得法人的书面同意，因此《借款协议书》中的担保条款无效。这就是说，在该案中，最高院并未对农发行临邑支行获得的中国农业发展银行的担保授权进行类型区分，而是直接根据是否获得法人的书面授权来判断担保条款的效力。
由此可见，《民法典》施行前，最高院针对企业法人的分支机构及职能部门提供担保的问题，存在着判决不一致的情形。
(2) 相关的实务指引
《民法典》第74条第2款规定：分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。虽然《民法典》未对企业法人的分支机构及职能部门对外提供担保进行限制性的规定，但在实务中需结合《九民纪要》第17条至第23条的规定和前述最高院判例进行谨慎、合规操作。公司给他人提供担保，并非法定代表人所能单独决定的事项，除《九民纪要》第19条规定的情形[注1]外，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议进行授权。纵使(2016)最高法民终221号对商业银行分支机构在未经“具体授权”的情况下对外提供的担保是否有效持肯定态度，但是实务中对该问题存在分歧，为了避免不必要的麻烦，企业法人的分支机构或职能部门对外提供担保时，应经总公司有权机关和总公司的“双授权”，对此，应注意在实务中的相关合规操作。[注2]
三、保证方式
(一) 变化要点一：常态保证范围的变更
相较于《担保法》及其司法解释的规定，《民法典》第686条对于常态保证作出变更，规定在没有约定或者约定不明确的情形下，保证人按照一般保证承担保证责任。保证方式可分为一般保证和连带责任保证。一般保证的特点是保证人具有先诉抗辩权，债权人仅仅向债务人要求履行到期债务时，并不能对抗保证人的先诉抗辩权。只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，且债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，债权人才能向保证人要求承担保证责任。连带责任保证则是债务人一旦到期未履行债务，债权人即可直接向请求保证人承担保证责任，保证人不具有先诉抗辩权。
此前，《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。然而，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，相较于连带责任保证，在各方面均更有优势。在没有约定的情况下，民事法律应按照“就低不就高”的原则确立责任承担的方式，但《担保法》第19条的规定显然不符合该原则，连带责任保证是一种加重保证人责任的保证方法，应当原则上由当事人约定。[注3]
因此，《民法典》对于当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确时的保证责任承担予以“拨乱反正”，在第686条第2款中明确，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。同理，《民法典》第691条删除了《担保法》第21条第2款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的连带责任保证的规定，《民法典》第699条亦删除了《担保法》第12条的“保证人承担连带责任”的规定，与第686条第2款的规定予以衔接。这一变更与《担保法》中截然相反，因此在实务中应予以尤为重视。
(二) 变更要点二：保证方式的分类
1. 相较于《担保法》第17条的规定，《民法典》第687条规定了一般保证先诉抗辩权的例外，其中增加了“债务人下落不明，且无财产可供执行”和“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的情形。前者，较《担保法》第17条的“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难”的规定而言，更为严格，有利于对保证人权利的保护，从而避免一般保证责任的泛化；后者则有利于平衡债权人和保证人的利益。
2. 对于反担保的实务指引
对于反担保，《民法典》未作出重大变更，结合(2013)民申字第1578号的判决来看：反担保是为了保障保证人承担担保责任后，实现对债务人追偿权而设定的担保，反担保责任的履行应以保证人已履行担保责任为前提，其中，若主合同的保证期间与反担保人的保证期间二者适用的起算规则不同时，反担保人的保证期间应当从担保人实际履行担保责任之日起计算。
(三) 变更要点三：最高额保证
相较于《担保法》第14条，《民法典》第690条新增了第二款的规定：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定”。最高额保证合同不是多笔债务的简单累加，而是一个债务的整体，适用于保证人与债权人、债务人经常性商业往来。《民法典》将“最高额保证合同”成文化，并新增“参照”条款适用，应主要包括以下方面：
第一，参照《民法典》第420条第1款的规定，除债务人不履行到期债务外，债权人可与保证人在《最高额保证合同》中就要求保证人承担保证责任的情形作出约定；第二，参照《民法典》第420条第2款的规定，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；第三，参照《民法典》第421条，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额保证人如何承担责任，当事人可作出约定；第四，参照《民法典》第422条，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人可以通过协议变更决算期、债权范围以及最高债权额；第五，出现《民法典》第423条规定的情形，最高额保证担保的债权确定。[注4]
四、保证期间与诉讼时效
“保证期间”不等于“诉讼时效”，保证期间是债权人可以要求保证人承担保证责任的期间，这是债权人的第一次请求权；诉讼时效则是从保证人拒绝承担保证责任起算，系债权人的第二次请求权。
(一) 变更要点一：保证期间
相较于《担保法司法解释》第32条，《民法典》第692条对于没有约定保证期间或者保证期间约定不明确的，统一规定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，由此，《民法典》增加了保证期间计算的可操作性，统一了裁判适用的尺度。
保证期间可分为约定的保证期间和法定的保证期间，其发生时间系保证责任发生（主债务履行期限届满）后，而不涉及保证责任发生前。值得注意的是，若债权人与债务人对主债务履行期限进行了明确的约定，保证期间自主债务履行期限届满起算；若债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
在实务操作中，针对实践中一些债权人在与保证人签订的保证合同中，将保证期间约定为：“保证期间自主债务履行期限届满之日开始起算，直至主债务本息还清时为止”的情形，在《民法典》施行后，保证期间不再是主债务履行期届满之日起二年，而是主债务履行期限届满之日起六个月，需在实务中予以关注。
(二) 变更要点二：诉讼时效
相较于《担保法司法解释》第34条，《民法典》第694条就一般保证的诉讼时效起算作出了修改，完善了一般保证先诉抗辩权与诉讼时效之间的内在逻辑自洽。根据《民法典》的规定，在一般保证中，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。然而，《担保法司法解释》第34条的规定则是：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。行使一般保证先诉抗辩权的条件之一是“债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的，也就是说，如果从判决或者仲裁裁决生效之日起就开始计算保证合同的诉讼时效，一般保证人的先诉抗辩权并未消灭，逻辑上无法自恰。
因此，《民法典》规定“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”开始起算，结合先诉抗辩权的权利内容来看，这一起算点应是指债权人对债务人进行了诉讼或仲裁，并对其财产采取了强制措施仍不能实现债权之日。相较于《担保法司法解释》的规定，《民法典》的规定完善了一般保证先诉抗辩权与保证责任诉讼时效规定的内在逻辑相自洽，更为合理，需在实务中予以关注。
五、债权变更、转让与债务转移对保证责任的影响
(一) 变更要点一：债权变更
1.《民法典》第695条结合实务和担保法司法解释，针对主债权债务合同内容变更对保证人责任承担的影响作出明确
《担保法》第24条关于“未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”等规定过于绝对，不利于保护债权人的债权。（2019）最高法民终1889号判决中可见：尽管债务人、债权人和保证人之间在前述的《担保合同》中约定了“债务人与债权人协议变更主合同的，对于保证人是否应继续承担连带保证责任，应由三方协商解决”，但是，根据《担保法司法解释》第30条第1款的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，即使债务人、债权人与保证人未协商，或者协商之后保证人不同意变更，对于减轻后的债务人的债务，保证人仍应当承担保证责任。
基于此，《民法典》在《担保法》第24条的基础上对于变更主合同对保证合同效力影响的规定作出明确，增加了规定的可操作性。《民法典》第695条结合《担保法司法解释》第30条的规定对此进行了细化，并区分了两个情形：一是债权人与债务人在保证期间未经保证人同意，减轻债务，二是未经保证人同意，加重保证人的责任。未经保证人同意，保证人对减轻的债务承担保证责任，但对加重的部分不承担保证责任。
2.《民法典》第695条另新增了关于履行期限的规定，即债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，在未经保证人书面同意时，保证人不承担超过保证期间的保证责任。
(二) 变更要点二：债权转让
1. 相较于《担保法》第22条，《民法典》第696条要求保证人所担保的债权转让需通知保证人，否则对保证人不发生效力。
2. 实务指引：债权转让与债权变更的区别
《民法典》第696条与《民法典》第695条分别规定了保证合同的债权转让与债权变更。结合最高人民法院（2012）民提字第151号可见，保证合同的债权转让与债权变更属于不同的法律概念：债权转让是指在债权不丧失其同一性的前提下，原债权人将债权转移给新的债权人，在此过程中债权的效力并未发生变化，债务人、保证人可以向原债权人主张的一切抗辩均可向新的债权人主张。故多数情况下，债权转让并不会增加债务人、保证人的负担，也不必征得债务人、保证人的同意，除非保证人与债权人约定禁止债权转让。只有在此前提下，若债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人可不再承担保证责任。然而，债权变更与债权转让不同，债权变更是在债权债务当事人不变更的前提下，对债权的内容作出改变，债权因债权变更丧失了同一性，可能因此增加债务人、保证人的负担。故债权变更非债权人单方所能实现，而必须征得债务人、保证人同意。[注5]
(三) 变更要点三：债务转移
1. 解读
《民法典》第697条增加了“但是债权人和保证人另有约定的除外”的规定。虽然债务转移时，保证人的债权人并未发生变化，似乎不会对保证债权产生影响，但是在实务中，一般而言，保证人与债务人之间是具有利益关系的，也正是基于此，保证人才愿意为债务人提供保证，因此，保证人对未经其同意转移的债务可不再承担保证责任，除非债权人与保证人另有约定。
2. 第三人债务加入问题
为了与《民法典》第552条债务加入的规则——“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”——相衔接，《民法典》第697条新增“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响”。第三人加入债务不会影响债务总额，亦不会影响保证责任范围。
司法实践中，对于第三人债务加入的认定，从最高法院裁判观点中可见，“在协议用语有多重解释可能性的时候，裁判意见仍倾向于选择对债权人保护最为有利的方式”：在杭州迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司借款纠纷【(2006)民二终字第199号】一案中，最高法院认为，第三人的“承诺还款”可理解为“债务加入”；在中国诚通金属天津公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处借款合同纠纷【(2014)民申字第460号】一案中，最高法院认为第三人的“自愿承担”可理解为“债务加入”；在四川中南明大置业投资有限公司等与黄木兴借款合同纠纷【(2013)民四终字第22号】、魏宝钧、石艳春与郑树茂、荆志成、讷河市盛达房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷案【（2014）民申字第1250号】两案中，最高法院认为第三人“在借款人处签字盖章”、“在还款协议上签字”，均构成“债务加入”；在中实投资有限责任公司、杭州欣融金属材料有限公司与北京隆瑞投资发展有限公司、北京京华都房地产开发有限公司、嘉成企业发展有限公司股权转让纠纷申请再审案、广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷【(2010)民提字第153号】中，最高法均认可第三人“代替”这一用语也构成“债务加入”。[注6]
六、保证人的追偿权与抗辩权
(一) 变更要点一：保证人追偿权
相较于《担保法》第31条，《民法典》第700条细化了对保证人追偿权的规定，增加了可操作性。保证人承担保证责任后的追偿权，即保证人取得了债权人对债务人的请求权，其追偿范围以其承担的保证责任为限。其中，“享有债权人对债务人的权利”一定程度上为第702条的规定做了铺垫，并且保证人追偿权的行使 “不得损害债权人利益”。
(二) 变更要点二：保证人对债权人享有的抗辩权
《民法典》第701条和第702条规定了保证人对债权人享有的抗辩权。其中，《民法典》第702条新增了保证人有权抵销或者撤销，并拒绝在相应范围内承担保证责任。结合《民法典》第568条关于债务人抵销权的规定，如果债务人和债权人互负债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销，保证人可在该范围内拒绝承担保证责任。此外，如果主合同债务人有权撤销导致其债务发生的法律行为的，即债务人对债权人享有撤销权的，保证人亦可在该范围内拒绝承担保证责任。
总结来说，相较于《担保法》及其司法解释，《民法典》作出了六大变更，对于保证合同的内容与形式、保证的方式尤其是常态保证的方式、保证期间与诉讼时效、债权转让、变更与债务转移对保证责任的影响以及保证人追偿权和抗辩权等方面，均作出了更为细化和系统的规定。其中尤为值得注意的是，常态保证的方式在《民法典》中改为一般保证，由此对一般保证的诉讼时效等实务操作将会有深远影响，此外，保证期间也在《民法典》得到统一，需在未来的实务实践中予以关注。
注释及参考文献:
[1]《九民纪要》第19条明确无须机关决议的例外情况：存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
[2] 参见孙自通：《<民法典>关于保证担保的12点新变化——附新旧条文对比（上）》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/401132315_712455，2020年8月25日。
[3] 参见程青松：《小读民法典（二）：民法典再造担保规则（保证篇）》，载澎湃网，http://m.thepaper.cn/baijiahao_7780386?sdkver=5661ff16，最后访问日期：2020年8月25日。
[4] 参见孙自通：《<民法典>关于保证担保的12点新变化——附新旧条文对比（下）》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/400988839_398113，最后访问日期：2020年8月25日。
[5] 参见《最高法院：债权转让不属于债权变更，担保人不得主张免责》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_70a21b920102ypb1.html，最后访问日期：2020年8月25日。
[6] 参见《最高法裁判规则：债务加入的构成要件及各方责任 | 巡回观旨》，https://www.sohu.com/a/155385798_159412，最后访问日期：2020年8月25日。
公惟韬 国浩上海办公室律师助理
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