孙扬锋  合伙人、律师

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按：在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷规定》）施行后订立的企业间借贷合同，法院一般会认定为有效。但司法实践中如何认定发生在《民间借贷规定》施行前订立的借贷合同，尤其是此前“名为联营实为借贷”类型的企业间借贷合同的法律效力问题，一直困扰着大家，以下通过案例对该问题进行分析、探讨。

一、案情概要

2012年11月21日，A公司与B公司签订《投资协议》，约定：一、B公司向A公司融资300万元用于参与M公司的经营，期限为两年，从出资日起计算；二、B公司每月按投资总金额的3%向A公司支付固定收益，同时将M公司每年10%的利润作为浮动收益分配给A公司，A公司不承担该公司的亏损，不承担对外担保；三、投资期限届满后，B公司应将融资款300万元归还A公司。此后，李某、汪某、王某共同向A公司出具一份《担保书》，承诺为B公司所负的上述债务承担连带保证责任。

《投资协议》签订后，A公司向B公司支付融资款300万元，但B公司仅支付了固定收益82万元，其余固定收益及浮动收益均未支付。投资期限届满后，B公司也未按约定归还融资款300万元。

A公司遂向法院起诉，请求：1、B公司归还A公司融资款300万元并按每月3%支付固定收益及暂计20万元的浮动收益；2、李某、汪某、王某承担连带保证责任。

一审认为：

本案系合同纠纷，A公司与B公司之间的合同关系，有双方盖章确认的《投资协议》为证，双方当事人意思表示真实，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。A公司请求B公司返还融资款300万元并支付相应的固定收益，于法有据。A公司主张B公司应支付浮动收益20万元，但无法提供相应的证据予以证明，不予支持。李某、汪某、王某自愿为B公司的融资提供连带责任保证，A公司有权要求他们承担连带保证责任。据此泉州中院判决：1、B公司应返还A公司融资款300万元并按月利率3%的标准计算的固定收益；2、李某、汪某、王某承担连带保证责任；3、驳回A公司的其他诉求。

保证人汪某不服一审判决，提起上诉称：

《投资协议》约定A公司作为投资联营一方，既不参加共同经营，也不承担风险责任，显然是名为联营，实为借贷。属于未经批准从事银行业金融机构活动，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效。根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（《企业借贷合同批复》）以及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（《联营纠纷解答》）的规定，《投资协议》应属无效，作为从合同的担保协议亦应认定无效，担保人无需承担担保责任

福建省高院认为：

从《投资协议》内容看，该合同符合借款合同的特征，是名为投资，实为借贷。A公司为出借人，B公司为借款人，固定收益和浮动收益属利息，借期两年。双方对《投资协议》的性质为借贷合同也是予以认可的。因此，《投资协议》属借款合同，本案应为民间借贷纠纷。

根据《企业借贷合同批复》的规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。但是，根据2015年9月1日起施行的《民间借贷规定》和《最高人民法院关于认真学习贯彻适用﹤最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的通知》之规定，虽然借贷合同成立于《民间借贷规定》施行以前，但在A公司主张合同有效的情况下，应适用《民间借贷规定》来确认案涉借款合同有效。因此，汪某关于《投资协议》无效的上诉主张，不能成立。在《投资协议》有效的情况下，其相应的担保合同亦应认定为有效。并据此判决：1、B公司应返还A公司融资款并按同期银行贷款利率的四倍计算的利息；2、维持一审判决第二、三项。

二、典型意义

在《民间借贷规定》施行前订立的企业借贷合同，尤其是名为联营实为借贷的合同，发生纠纷时，债务人出于免除利息的目的，担保人出于免除担保责任的目的，都可能根据《企业借贷合同批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”以及《联营纠纷解答》第四条“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则……应当确认无效”的规定，主张企业借贷合同无效。但若纠纷发生在《民间借贷规定》施行后的，该主张则一般并不会被法院支持。

最高人民法院2015年08月24日发布的《最高人民法院关于认真学习贯彻适用﹤最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的通知》（《学习贯彻通知》）中对此早有规定。在该通知第三条中明确规定：1.人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对《民间借贷规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用《民间借贷规定》有效的，适用《民间借贷规定》；2.《民间借贷规定》施行后新受理的一审案件，适用《民间借贷规定》；3.《民间借贷规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《民间借贷规定》施行前的司法解释进行审理，不适用《民间借贷规定》；4.《民间借贷规定》施行前已经审结的案件，不得适用《民间借贷规定》进行再审。

对于上述规定中，就《民间借贷规定》施行后尚未审结的案件，采用何种原则来认定企业借贷合同的效力，有两种不同的观点，第一种观点认为：应根据上述第一款的规定，按“适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用《民间借贷规定》有效的，适用《民间借贷规定》”的原则，即一般应认定企业借贷合同有效；另一种观点认为：应根据上述第三款的规定，按“适用《民间借贷规定》施行前的司法解释进行审理”的原则，即一般应仍认定企业借贷合同无效。

对于上述问题，福建省高院在本案判决主文中指出“本案一审受理于《民间借贷规定》施行之前，故除有关合同效力外，本案不适用《民间借贷规定》”。从上述意见可知，应当适用《学习贯彻通知》第三条第1款的规定，来认定未审结案件中企业借贷合同的效力。

笔者认为，福建省高院的上述观点符合《学习贯彻通知》的立法本意。表面看来，上述第1款和第3款貌似存在冲突。但仔细分析，从条文顺序安排来看，将合同效力问题规定在第1款，既体现了最高法院对于合同效力问题的重视，同时也表明第2款和第3款是对第1款的补充，它们并不规范合同效力问题；另外，相较于民间借贷纠纷这个“一般”而言，合同效力问题是一个“特别”，根据“特别法优于一般法”的法律原则，在第1款已对合同效力这个特别问题进行了规定的情况下，当然应该优先对其进行适用。

故，在《民间借贷规定》施行之后，只有合同效力之外的事项（如利息等），才存在不适用《民间借贷规定》的可能。也就是说，无论企业间借贷合同是何时订立的，无论根据订立时的司法解释该合同是否有效，只要根据《民间借贷规定》的规定该合同有效，则人民法院均应认定该合同有效，除非相关司法裁判文书在《民间借贷规定》施行前已发生法律效力。

三、引申阅读

在解决了合同效力的问题后，《民间借贷规定》给企业间借贷合同利率的认定也带来了很大的变化。根据《学习贯彻通知》第三条的规定，在《民间借贷规定》施行后发生纠纷提起诉讼的，企业间借贷利息的认定也不再受《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（《借贷案件若干意见》）第六条（即最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍）规定的限制，而适用《民间借贷规定》第二十五条（即年利率在24%以内受法律保护，超出36%的部分无效）的相关规定。

但是，根据《学习贯彻通知》第三条第3款的规定，《民间借贷规定》施行时尚未审结的案件，在对借贷利息进行认定时，仍须适用《借贷案件若干意见》第六条（即不得超过银行同期同类贷款利率的四倍）的相关规定。

案例来源

（2016）闽民终40号

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