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「 道可特法视界第1808篇原创文章 」
一、问题的产生
受地产行业下行的影响大量商业承兑汇票被拒付，经过一段时间的观望与等待，近期出现了批量票据追索权纠纷案件。在办理这些案件的过程中我们发现为了保证票据能够按期兑付，收款人为了降低风险可能要求相关第三方就商业承兑汇票的兑付提供保证或出具承诺函。如何分辨这些“保证”或“承诺”的性质对债权最终的实现非常重要。
票据保证属于票据法律关系，票据保证人根据《中华人民共和国票据法》的规定承担保证责任。票据保证必须在票据或者粘单上进行，不能以票据以外的其他书面形式进行。票据保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证。民事保证是指根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的规定，为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任。债务加入是指第三人加入债务，在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。在三个概念中，票据保证因其特殊的格式要求，最容易与其他二者进行区分。根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（2020修正）第61条，只有符合要求的保证才属于票据保证，否则应适用《民法典》的有关规定。票据保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。票据保证无效的，票据的保证人应当承担与其过错相应的民事责任。民事保证与债务加入因其形式、内容、功能均具有相似性，加之实践中合同用语不规范等原因，这两个概念常常难以区分，但是对债权人而言，民事保证与债务加入的法律后果却完全不同。民事保证适用的是保证期间，当事人可自行约定；如当事人未约定或约定不明确的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债务加入适用的是关于诉讼时效的规定，当事人不能通过约定变更诉讼时效，债权人按照法律规定主张权利。当事人可以自行约定民事保证的范围，当事人没有约定的，民事保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。债务加入人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。根据《民法典》第682条，保证合同是主债权债务合同的从合同。除法律另有规定的情况外，如果主债权债务合同无效的，保证合同无效。债务人、保证人、债权人有过错的，根据其过错各自承担相应民事责任。如果民事保证人在其中不存在过错，也就无需承担民事责任。债务加入与原债权债务关系之间属于独立的法律关系，即便原债权债务关系被认定无效，也不直接影响债务加入行为的效力。在笔者承办的某案件中，案涉第三人就商业承兑汇票兑付出具承诺函，但该承诺函并未明确其提供的是民事保证还是属于债务加入；又因前述承诺函未约定保证方式、保证期间等保证合同必备的条款，持票人在正式启动诉讼前只关注到票据追索权的时效，而没有注意第三人出具承诺的时间，假设认定该承诺函属于保证合同，则存在因保证期间已过，保证人免除保证责任的风险。在约定不明情况下如何区分认定民事保证与债务加入是该案的关键。以下从合同地位、责任承担方式等角度，结合承诺函中相关条款表述，讨论约定不明的情况下，如何区分民事保证与债务加入。① 从承诺函的用语来看，第三人出具的承诺函中是否有“保证”“保证期间”“提供担保”或相反的“加入债务”“共同偿还”等具有明确含义的表述；是否有保证合同的必要条款、是否约定保证人追偿权等体现保证合同特征的相关条款。
② 从当事人的合同地位看，民事保证担保是为他人的债务提供还款保证，主债务人与保证人之间具有从属关系，保证人并非债权债务的当事人。而债务加入则为第三人自愿加入到他人债务关系中承担债务，加入方与原债务人之间不具有从属关系，加入方与债务人的债务是同一的，合同地位是并立的，对债务均负有平等的偿还义务。③ 从责任承担方式来看，如第三人出具的承诺存在提供差额补足、流动性支持或要求债务人先承担责任、第三人只是作为补充与担保等类似表述的，可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》[法释〔2020〕28号]第三十六条第一款[1]规定，依照保证的有关规定处理。但如果第三人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示，或者有由第三人承担相应责任等意思的，应认定为债务加入[2]。在票据法律关系中，如果持票人想要第三人承担票据关系中的保证责任，应当注意其形式要求，保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项：1.表明“保证”的字样；2.保证人名称和住所；3.被保证人的名称；4.保证日期；5.保证人签章。其中最重要的是保证人应当在票据或者粘单上记载“保证”字样。如果各方在签订协议或者由第三人出具相关文件时所达成的一致意见是由第三人提供民事保证，那么应当在协议或者保证合同中明确其承担的责任性质，并且对保证方式、保证期间等保证合同必备的条款进行约定。如果各方达成的一致意见是第三人加入债务与出票人、承兑人共同向债权人承担债务，那么也应在协议或第三人出具的函件中明确表示其愿意加入债务以及愿意承担的债务范围。
[1] 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。[2] 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》[法释〔2020〕28号]第三十六条第二款：第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
向淑娴道可特深圳办公室管委会主任、创始合伙人
道可特房地产与建筑工程全国专业委员会主任
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