道可特研究丨境内企业境外发行上市备案新规解读(二)
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在《境内企业境外发行上市备案新规解读(一)》一文中,我们对于境内企业境外发行上市备案新规进行了概括性解读,介绍了境内企业境外发行上市的适用情形、备案要求、重大事项报告、备案沟通、过渡期安排、监管协同等问题。本文中我们将针对备案中关注的热点问题进行解读。
1. 法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的
具体包括:
① 国家发展改革委、商务部印发的《市场准入负面清单(2022年版)》中禁止上市融资;
② 境内企业属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33 号)规定的严重失信主体的;③ 在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。① 该条要求境内企业及其控股股东、实际控制人近3年不得存在重大刑事犯罪;
② 刑事犯罪主体为发行人收购的公司,且相关刑事犯罪行为发生于发行人收购完成之前,原则上不得视为发行人存在相关情形,但发行人主营业务收入和净利润主要来源于相关主体的除外;③ 最近3年的起算时点,从刑罚执行完毕之日起计算。4. 境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被立案调查,尚未有明确结论意见的
① 此处的“重大违法违规行为”主要指违法违规行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、国家经济利益重大损失或其他社会影响恶劣行为;
② 时间限制是正在被立案调查,尚未有明确结论意见。5. 控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的
二、股权结构的核查
2. 股东
1)股东穿透核查
4. 股权激励
1)股权激励的对象
① 最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚(含市场禁入措施)的;
② 具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的;③ 法律、行政法规和国家有关规定明确不得参与企业股权激励的。① 发行人首发备案前实施员工持股计划的,发行人境内律师应当对其设立背景、具体人员构成、价格公允性、员工持股计划章程或协议约定情况、履行决策程序情况、规范运行情况进行充分核查,出具明确结论性意见;
② 新《证券法》施行之前(即2020年3月1日之前)设立的员工持股计划中包括少量外部人员的,发行人境内律师应当核查相关人员的入股原因及背景、入股价格、作价依据、资金来源,如入股价格与员工相同或相近,应当说明是否存在利益输送,并出具明确的结论性意见;③ 对于离职后仍持有员工持股计划权益的人员,发行人境内律师应当核查相关人员参与员工持股计划时是否为公司员工,目前是否按照员工持股计划章程或协议约定持有权益等,并出具明确结论性意见;④ 相关人员以发行人顾问身份参与员工持股计划的,发行人境内律师应当核查相关人员是否与公司签署顾问合同,合同中是否明确顾问的具体职责、期限及参与公司经营管理方式等,并出具明确结论性意见;⑤ 发行人存在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划的,发行人境内律师应当对期权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、期权行权价格的确定原则、激励对象基本情况、期权激励计划对公司控制权的影响,是否设置预留权益进行充分核查,并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见。三、协议(VIE)控制架构问题
① 协议控制架构搭建的原因及具体安排,包括协议控制架构涉及的各方法律主体的基本情况、主要合同的核心条款和交易安排等;
境内发行人需要说明采用VIE架构上市发行的必要性,并对相关协议的主要内容进行披露。② 协议控制架构可能引发的控制权、相关主体违约、税务等风险;
境内发行人需要充分说明采用VIE架构上市发行可能引发的各类风险。
③ 风险应对措施安排。鉴于VIE架构存在诸多的风险,监管部门进一步要求境内发行人建立并说明其风险应对机制。
2)发行人的境内律师对以下事项进行核查说明:
① 境外投资者参与发行人经营管理情况,例如派出董事等;
《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2021 年版)》第六条:“从事《外商投资准入负面清单》禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的,应当经国家有关主管部门审核同意,境外投资者不得参与企业经营管理,其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行。”采用VIE架构上市的企业所属行业多为外资限制或禁入的领域,此处的核查事项契合了《外商投资准入负面清单》的要求,并将“不得参与经营”进行了界定,即不得派出董事,否则可认定为参与了企业的经营管理。
② 是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形;境内法律、法规以及规定禁止使用VIE架构的行业,不得采用VIE架构赴境外发行上市。如新闻出版总署(现国家新闻出版广播电影电视总局)2009出台的《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》第四条就规定:“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。”
③ 通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围,是否涉及外商投资限制或禁止领域。《外商投资安全审查办法》要求对影响或者可能影响国家安全的外商投资,进行安全审查,商务部发布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》中进一步明确,应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等任何方式实质规避并购安全审查。因此,VIE架构也被纳入外商投资安全审查的范围。
作者简介
业务领域:境内外争议解决、海外上市、国际并购与国际工程、公司治理、外商在华投资、国际融资、家族信托以及家族办公室业务等
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