引言

最高额抵押，是指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续发生的债权，在债务人或第三人的财产上设定的抵押。

最高额抵押的特点之一，就是在设定抵押时，其所担保的债权是不特定的。但在出现一定事由时，最高额抵押担保债权将会具体特定化，这被称为“最高额抵押所担保债权的确定”。

根据《物权法》第206条，抵押财产被查封、扣押的，最高额抵押权人的债权确定。但对确定的具体时点，则存在两种观点。

应当注意的是，这里的确定，指的担保的本金确定。查封后发生的利息，也应当属于担保的范围。有兴趣的可点击前文见→最高法院案例丨最高额抵押财产被查封后发生的利息，是否属于抵押担保的范围

观点一：“客观说”认为，人民法院一旦完成查封手续——如对不动产完成查封登记，债权即行确定。

“客观说”的法律依据在《物权法》第206条。

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押”。

观点二：“主观说”认为，只有在抵押权人收到查封通知或者知道查封事实时，债权才能确定。

主观说的法律依据在2004年最高法院《查扣冻规定》第27条。

“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。

人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”

客观说主要理由

客观说的主要理由是：

（一）对《物权法》进行文义解释的结果

2007年《物权法》第206条规定，发生抵押财产被查封、扣押情形时抵押权人的债权确定，而没有再附加通知或知情等条件。可见，立法者在这个问题上面明确采纳了客观说的观点，而不考虑抵押权人的主观状态。

（二）《物权法》的效力高于《查扣冻规定》

虽然最高法院2004年《查扣冻规定》第27条采纳了主观说，但《物权法》效力层级高、出台时间晚，应当适用《物权法》的规定。

例如，温州中院认为，《物权法》的法律效力高于《查扣冻规定》，且颁布时间晚于《查扣冻规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。——（2014）浙温商终字第1652-1659号

类似观点可参见，吉林高院（2016）吉民申96号、浙江省绍兴上虞法院（2016）浙0604民撤1号。

（三）《查扣冻规定》第27条只是倡导性规定

例如，浙江省建德市法院认为，抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。该款规定中使用“应当”一词，属于倡导性规范，而非强制性规范，旨在避免抵押权人、执行债权人在抵押权人是否知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押问题上的争执，实施查封、扣押的法院宜在查封、扣押抵押财产后通知抵押权人，并以此确定最高额抵押权所担保的债权范围，以收到良好的法律效果与社会效果。因此，即使本院未将本案所涉抵押物查封事宜通知两原告，也不能产生两原告在抵押物查封之后形成的债权享有优先权的结果。——（2015）杭建商初字第52号

（四）最高额抵押财产被查封后，抵押财产就脱离了抵押人和抵押权人影响

最高额抵押财产一旦被查封、扣押，实际上就阻断了抵押财产与担保债权的关系，抵押财产就脱离了最高额抵押人和抵押权人的影响和控制，因此抵押财产被查封后发生的债权不用再享有优先受偿权。

（五）抵押权人有审慎的调查义务

既然《物权法》中关于查封导致债权确定的规则非常明确，那么最高额抵押权人对此应当有所预期，其有义务审查抵押物的状况。在最高额抵押财产为不动产的情况下，人民法院在登记机关的查封登记具有公示性，最高额抵押权人只要尽到审慎的义务，就可以知道被查封的事实。

例如，温州中院认为，《商业银行法》第35条第1款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。” 本案属于流动资金贷款，浦发银行温州分行未履行严格审查义务，在磊泰公司有经济纠纷案件，且抵押房产被法院查封的情况下，仍于2012年5月7日向磊泰公司发放285万元贷款，由此产生的法律后果，应由浦发银行温州分行自行承担。——（2014）浙温商终字第1652-1659号

主观说主要理由

与之相对，主观说则认为：

（一）《物权法》第206条只是原则规定

《物权法》第206条本身的表述是否表明其确定无疑地采纳了客观说是值得疑问的。该条的规定更多的是对查封、扣押可以导致债权确定的原则性规定，而并没有明确确定时点的意思。

例如，江苏淮安中院认为，尽管《物权法》第二百零六条规定最高额抵押财产被查封后，抵押权人的债权确定，但该法条只是原则性规定，并不涉及抵押权人不知道抵押物被法院查封的情况下后发放的贷款是否享有优先权问题。《查扣冻规定》第二十七条规定相对于《物权法》更具体，与《物权法》第二百零六条规定并不抵触，应继续适用。——(2016)苏08执异41号

类似观点可参见，山东高院(2016)鲁02民终3911号、（2015）鲁商终字第155号、江苏南通市通州法院（2014）通商初字第0299号、福建省南平市延平法院（2016）闽0702民特监1号

（二）《物权法》的规定源自《担保法解释》81条

虽然《物权法》出台在后，但其基本上采纳的是2000年《担保法解释》第81条的规定；而2004年的《查扣冻规定》是对《担保法解释》第81条的细化。也就是说，《物权法》与《查扣冻规定》之间并不存在矛盾和冲突，是原则规定和具体细化之间的关系。

例如，浙江金华中院认为，《查扣冻规定》第27条，作为执行程序的司法司法解释是对《担保法解释》第81条的明确化和具体化。——（2013）浙金商提字第9号

（三）主观说更符合最高额抵押制度的立法目的。

最高额抵押制度是抵押制度的发展，是为了便利当事人的连续交易，简化手续的产物。如果要求抵押权人每次放款之前都查询一次抵押财产有没有被查封和扣押，就大大降低了最高额抵押本身的效力功能。

例如，浙江金华中院认为，抵押权设立的目的在于保障债权的实现。在债权人未受抵押物被查封之通知时，债权人可以在约定的期间内，在最高额范围内向借款人发放贷款。若债权人不知道抵押物被查封而认定其在约定的决算期届至前发放的最高限额内的贷款不能行使抵押权，则有悖于担保法保障债权实现之初衷，亦会使最高额抵押权之功能被蜕化，同时亦有悖于抵押权之绝对权属性。——（2013）浙金商提字第9号

类似观点可参见，浙江绍兴上虞法院（2014）绍虞商初字第856号

本文观点

笔者支持“主观说”，除主观说在目前的规则之下也可能得到合理解释，并且与最高额抵押的制度目的更加相符之外，还有以下理由：

（一）目前，将审查义务分配给执行法院或申请执行人更具效率

采纳主观说还是客观说，在实质上是将“查封事实”的审查义务分配给谁。采纳客观说，审查抵押财产是否查封的责任在抵押权人一方；采纳主观说，通知抵押权人查封事实的责任在执行法院或申请执行人一方。为实现社会成本的最小化，理应将该义务分配给成本最小的一方。从目前的情况看，应当采纳主观说。

一方面，对于“查封事实”执行法院和申请执行人是最清楚的，一次通知就可以解决问题；而对于最高额抵押权人而言，其放款可能是多次的，到底有没有查封其往往并不知情，为了审查查封事实，其必须每次放款之前都进行查询，其中大部分的审查很可能都做了无用功。

另一方面，就目前的实际情况看，通知的成本一般也要小于查询的成本。适用最高额抵押的往往是银行等金融机构，其办公场所相对固定，上面还有监管部门，通知起来难度并不大。而最高额抵押财产，即便是不动产的查询，在各地的实践情况也并不一致。有些地方完全不给查询；有些地方抵押权人无法自行查询，需要委派律师才能查询。

（二）采纳主观说对申请执行人不存在不公平

实际上，在最高额抵押设定时，债权的最高限额及债权发生的期间都是确定的。对此，申请执行人也应当有所预期。反之，申请执行人通过执行程序介入到此前已经确定的交易关系之中，使最高额抵押权人的利益状态发生变化，应当承担相应的通知义务。

（三）外国立法例支持主观说

无论是日本、还是台湾地区，采纳的都是主观说。

例如，我国台湾地区“民法”第881条之12规定：最高限额抵押权所担保之债权，除本节另有规定外，因下列事由而确定：……六、抵押物因他债权人声请强制执行经法院查封，而为最高限额抵押权人所知悉，或经执行法院通知最高限额抵押权人者。但抵押物查封经撤销时，不在此限。

在学术观点上，崔建远教授认为，“把抵押物被查封、扣押使最高额抵押债权所担保债权的确定时间点，定在最高额抵押权人知悉抵押物被查封、扣押之时，比较合理。”——《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心（下册）》

曹士兵法官对此也持相同观点。——《中国担保制度与担保方法》

（四）客观说的缺陷

在个案中，采纳客观说很可能使最高额抵押权人陷入危险境地。

由于查询抵押财产状况和审批决定放款之间存在时间差，可能出现在查询抵押财产状况时抵押财产尚未被查封，但在审批决定放款时已经被查封的情形。此时，最高额抵押权人即便尽到了审慎的注意义务也无法避免损失。

（五）其他

实践中，抵押权人在放款之前，往往会去查询一下抵押财产的情况。因此，有观点认为，采取客观说更加合理。

但抵押权人目前的行为，很可能是因为规则不明确，采取一种自我防范行为。如果明确采用主观说，其行为模式完全可能不同。并且，对于确实已经查询过的情况，按照主观说，也可以认定为抵押权人应当知道抵押物已经被查封，足以保护申请执行人的利益。

附案例表

小结

应该说，无论采取主观说还是客观说，都有一定的道理。但整体社会成本最低无疑应该是制度设计的重要考虑因素。

因为，那些我们认为分配给最高额抵押权人的义务，最终会通过存款利率和贷款利率的方式落到储户和贷款人的头上。

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